제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 28번
문제
아래 사례의 밑줄 친 부분 중 위법하여 허용되지 않거나 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
A구청장은
㉠미리 B재건축조합과 협의하여 ‘사업부지에 포함되어 있고 무상양도되지 않는 국·공유지에 대하여 관리처분계획의 수립 전까지 매매계약을 체결할 것’을 조건으로 하여 사업시행계획을 인가하기로 협약을 맺은 다음 위 내용을 부관으로 붙여
재건축사업시행계획을 인가하였다. 위 협약에 따른 부관의 성질이 정지조건인지 부담인지에 대한
㉡A구청장의 의사가 명확하지 않아 B재건축조합은 이를 부담으로 판단하였다.
사업의 진행과정에서 사업부지 내 국·공유지의 소유관계가 문제되자 A구청장은
㉢B재건축조합의 동의를 얻어 부관의 내용을 ‘착공신고 전까지 매매계약을 체결할 것’으로 변경하였고,
부관의 내용에 따라 B재건축조합은 사업부지 내 국·공유지에 대하여 매매계약을 체결하였다.
이후 재건축사업부지 내의 국·공유지는 전부 무상양도하도록 근거법령이 개정되어 행정청이 더 이상 위와 같은 부관을 붙일 수 없게 되자, B재건축조합은
㉣근거법령의 개정으로 위 협약에 따른 부관의 효력이 소멸하게 되었고,
위
㉤부관이 무효라면 이에 근거하여 행하여진 위 매매계약 또한 당연히 무효가 된다
고 주장하면서,
㉥위 부관만의 취소를 구하는 소를 제기하였다.
\ 위 사례는 가상으로 구성한 것임
선지
- ① ㉠, ㉡, ㉣
- ② ㉠, ㉢, ㉥
- ③ ㉠, ㉣, ㉤
- ④ ㉡, ㉥
- ⑤ ㉣, ㉤
정답
5번
해설
정답: 5번 (㉣ ㉤ 옳지 않음)
쟁점
A구청장·B재건축조합 부관 종합: ㉠ 수익적 처분 부관 협의 후 부담 부과 — 허용, ㉡ 부관 성질 명확성 ✗ 시 부담 추정 — 허용 (판례 입장), ㉢ 부관 사후 변경 — 조합 동의 시 허용, ㉣ 근거법령 개정으로 부관 효력 자동 소멸 ✗ (정답), ㉤ 부관 무효라도 매매계약 당연 무효 ✗ (정답 — 사법상 계약은 별개), ㉥ 부관(부담) 만의 취소소송 — 허용 (부담만 별도 처분).
근거 법령
행정기본법 제17조(부관) ① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등)을 붙일 수 있다.
대법원 일관 법리 — 부관과 본행위의 관계, 부담의 가분성
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제17조
각 지문 검토
㉠ ○ — 수익적 처분 부관 협의 부담 — 허용
대법원 일관 법리
"수익적 행정처분에 미리 상대방과 협의하여 부담을 부과한 행위는 수익적 처분의 재량에 따른 적법한 부관 부과에 해당한다."
본 지문 → 옳다 (○).
㉡ ○ — 부관 성질 명확성 ✗ — 부담 추정 (사인이 부담으로 판단) — 허용
대법원 일관 법리 + 학설
"부관 성질이 정지조건인지 부담인지가 명확하지 않은 경우, 상대방이 부담으로 판단할 수 있고, 그러한 판단이 가능. 부담 추정 + 본행위 효력 즉시 발생."
본 지문 → 옳다 (○).
㉢ ○ — 부관 사후 변경 — 조합 동의 시 허용
대법원 일관 법리
"부관의 사후 변경은 원칙적으로 허용되지 않지만, 상대방의 동의가 있는 경우 또는 법률에 근거가 있는 경우에는 허용된다."
본 지문 → 옳다 (○).
㉣ ✗ — 근거법령 개정으로 부관 효력 자동 소멸 ✗ (정답)
대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 등 일관 법리
"행정처분에 붙은 부관이 부과 당시에는 적법하였으나 그 후 근거법령이 개정되어 동종의 부관을 더 이상 붙일 수 없게 된 경우에도, 이미 부과된 부관의 효력이 자동으로 소멸하는 것은 아니다. 부관은 부과 시점의 법령에 따라 적법성이 평가되며, 사후 법령 개정만으로 무효가 되지 않는다."
— 표준판례: 근거법령 개정으로 부관 효력 자동 소멸 ✗
본 지문은 부관 효력 자동 소멸이라 하나 판례는 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
㉤ ✗ — 부관 무효라도 매매계약 당연 무효 ✗ (정답 — 사법상 계약 별개)
대법원 일관 법리
"행정처분에 붙은 부관이 무효이더라도, 그 부관에 따라 사인과 행정청 사이에 체결된 사법상 매매계약은 별개의 법률행위로서 부관 무효만을 이유로 당연 무효가 되는 것은 아니다. 사법상 계약은 §103 등 별도의 무효사유에 의해 평가."
본 지문은 매매계약 당연 무효라 하나 판례는 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
㉥ ○ — 부관(부담) 만의 취소소송 — 허용
대법원 일관 법리
"부담은 다른 부관과 달리 본행위와 분리하여 독립된 행정처분의 성질을 가지므로, 부담만의 취소소송이 허용된다(부담의 가분성)."
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ⑤번 (㉣, ㉤ 옳지 않음).
핵심 정리:
- ㉠ 수익적 처분 협의 부담 부과 — 허용.
- ㉡ 부관 성질 명확성 ✗ → 부담 추정 허용.
- ㉢ 부관 사후 변경 — 상대방 동의 시 ○.
- ㉣ 근거법령 개정 → 부관 효력 자동 소멸 ✗.
- ㉤ 부관 무효 → 매매계약 당연 무효 ✗ (사법상 계약 별개).
- ㉥ 부담만의 취소소송 허용.