제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 29번
문제
행정상 대집행과 이행강제금에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢건축법｣상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금이 인정되고 있는데, 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있고, 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 대집행과 이행강제금은 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다.
ㄴ. 행정청이 건물의 소유자에게 위법건축물을 일정 기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행 계고처분을 고지한 후 건물의 소유자가 이에 불응하자, 다시 제2차 계고서를 발송하여 일정 기간까지 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면, 제2차 계고처분은 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다.
ㄷ. 사용자가 이행하여야 할 행정법상 의무의 내용을 초과하는 것을 ‘불이행 내용’으로 기재한 이행강제금 부과 예고서에 의하여 ｢근로기준법｣상 이행강제금 부과 예고를 한 다음 이를 이행하지 않았다는 이유로 행정청이 사용자에게 이행강제금을 부과하였다면, 초과한 정도가 근소하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이행강제금 부과 예고는 이행강제금 제도의 취지에 반하는 것으로서 위법하고, 이에 터 잡은 이행강제금 부과처분 역시 위법하다.
ㄹ. ｢건축법｣에 의하여 시정명령을 받은 의무자가 이행강제금이 부과되기 전에 그 의무를 이행하였다 하더라도 시정명령에서 정한 기간을 지나서 이행한 이상 행정청은 이행강제금을 부과할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄴ, ㄷ)
쟁점
행정상 대집행과 이행강제금에 관한 네 설명 중 옳은 것을 가린다. ㄱ 대집행과 이행강제금의 선택적 활용과 중첩제재 여부, ㄴ 제2차 계고의 처분성, ㄷ 의무 내용을 초과 기재한 이행강제금 부과 예고의 효력, ㄹ 이행강제금 부과 전에 의무를 이행한 경우의 부과 가부를 검토한다.
근거 법령
건축법 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다.
— 국가법령정보센터 · 건축법 제80조
각 지문 검토
ㄱ 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있고 중첩제재가 아니다
헌재 2004. 2. 26. 선고 2001헌바80·84·102·103, 2002헌바26(병합) 결정
… 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금이 인정되고 있는데, 양 제도는 각각의 장·단점이 있으므로 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 이행강제금 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 대집행과 이행강제금은 행정청이 합리적 재량으로 선택해 활용할 수 있고, 그 한도에서 중첩적인 제재가 아니다. 이 판례(2001헌바80)는 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄴ 제2차 계고는 대집행기한의 연기통지에 불과하여 행정처분이 아니다
대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 판결(판결요지 [2])
건물의 소유자에게 위법건축물을 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행 계고처분을 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면, 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였고 제2차, 제3차의 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대집행의 절차：계고 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 철거의무는 제1차 계고로 이미 발생하였으므로, 제2차 계고는 새로운 의무를 부과하는 것이 아니라 대집행기한을 연기하는 통지에 불과하여 처분이 아니다. 이 판례(94누5144)는 제3회 공법30번·제5회 공법37번에서도 출제되었습니다.
ㄷ 의무 내용을 초과 기재한 이행강제금 부과 예고와 그에 터 잡은 부과처분은 위법하다
대법원 2015. 6. 24. 선고 2011두2170 판결
사용자가 이행하여야 할 행정법상 의무의 내용을 초과하는 것을 ‘불이행 내용’으로 기재한 이행강제금 부과 예고서에 의하여 근로기준법상 이행강제금 부과 예고를 한 다음 이를 이행하지 않았다는 이유로 사용자에게 이행강제금을 부과하였다면, 초과한 정도가 근소하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이행강제금 부과 예고는 이행강제금 제도의 취지에 반하는 것으로서 위법하고, 이에 터 잡은 이행강제금 부과처분 역시 위법하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이행강제금 부과 예고서 의무 초과 기재 — 예고서·부과처분 위법
본 지문 → 옳음.
근거: 부과 예고서에 실제 의무 내용을 초과한 사항을 기재하면 그 예고는 위법하고, 위법한 예고에 터 잡은 부과처분도 위법하다.
ㄹ 이행강제금 부과 전에 의무를 이행하면 기간을 지나 이행했어도 부과할 수 없다
대법원 2018. 1. 25. 선고 2015두35116 판결(판시사항 [2])
… 이행강제금의 본질상 시정명령을 받은 의무자가 이행강제금이 부과되기 전에 그 의무를 이행한 경우에는 비록 시정명령에서 정한 기간을 지나서 이행한 경우라도 이행강제금을 부과할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이행강제금 (3)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 이행강제금은 장래의 의무이행을 확보하기 위한 간접강제 수단이므로, 부과 전에 이미 의무가 이행되었다면(기간을 지나 이행했더라도) 부과할 수 없다. “기간을 지나서 이행한 이상 부과할 수 있다”는 ㄹ은 옳지 않다. 이 판례(2015두35116)는 제11회 공법33번·제13회 공법22번·제14회 공법38번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ → 정답은 2번.
학습 포인트: 대집행과 이행강제금은 선택적 활용이 가능하고 중첩제재가 아니며(ㄱ), 제2차 계고는 기한 연기통지로서 처분이 아니다(ㄴ). 의무 내용을 초과 기재한 부과 예고와 그 부과처분은 위법하다(ㄷ). 반면 부과 전에 의무를 이행하면 기간 도과 여부와 무관하게 이행강제금을 부과할 수 없다(ㄹ).