제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 38번
문제
소의 이익에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이므로, 그 피담보채무가 변제되었음을 이유로 부기등기의 말소를 구하는 것은 소의 이익이 없다.
- ② 소유권이전등기청구소송에서 원고의 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있다는 피고 주장의 항변사실이 인정되는 경우, 법원은 가압류의 해제를 조건으로 하지 않는 한 원고의 청구를 인용하여서는 아니 된다.
- ③ ｢부동산 거래신고 등에 관한 법률｣에서 정한 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 경우, 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 구할 소의 이익이 있다.
- ④ 원고 소유의 토지를 도로로 점유하고 있는 시(市)를 상대로 원고가 “시(市)가 그 토지를 매수할 때까지”로 기간을 정하여 차임 상당 부당이득반환청구를 한 경우, 법원이 위 토지에 관한 시(市)의 불법점유사실을 인정한다면 원고의 청구를 전부 인용하여야 한다.
- ⑤ 혼인관계는 그것을 전제로 수많은 법률관계가 형성되고 과거의 법률관계인 혼인관계 자체의 무효확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 한꺼번에 해결하는 유효·적절한 수단이므로, 특별한 사정이 없는 한 혼인관계가 이미 해소된 이후라고 하더라도 혼인무효의 확인을 구할 이익이 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
소의 이익(권리보호이익·확인의 이익) — ① 채무자 변경 근저당권변경 부기등기 말소청구, ② 가압류된 소유권이전등기청구권에 대한 조건부 인용, ③ 토지거래허가구역 협력의무 이행청구, ④ “시(市)가 매수할 때까지”를 종기로 한 장래 부당이득반환청구의 인용 범위, ⑤ 혼인관계 해소 후 혼인무효 확인의 이익. 옳지 않은 것은 ④.
각 지문 검토
① ○ — 채무자 변경 근저당권변경 부기등기의 말소청구는 소의 이익이 없다
대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결(판결요지 [4])
"채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채무자 변경 근저당권변경 부기등기 말소청구의 소의 이익：주등기에 종속되어 부적법 · 표준판례: 근저당권 이전 부기등기에 대한 말소청구의 소의 이익
본 지문 → 옳다. 부기등기는 주등기에 종속되어 일체를 이루므로, 피담보채무가 변제로 소멸하였다면 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 구하면 족하고 부기등기는 그에 따라 직권 말소된다. 따라서 부기등기만의 말소를 구하는 것은 권리보호이익이 없어 부적법하다(동지: 근저당권 이전 부기등기에 관한 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결).
② ○ — 소유권이전등기청구권이 가압류된 경우 가압류 해제를 조건으로 하지 않는 한 청구를 인용할 수 없다
대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결(판결요지 [3])
"소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되[된다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가압류：소유권이전등기청구권가압류 후 채무자의 제3 채무자에 대한 이행의 소
본 지문 → 옳다. 소유권이전등기청구권이 가압류되면 그 인용판결(의사진술을 명하는 판결) 확정 시 채무자가 일방적으로 등기를 마칠 수 있어 제3채무자가 저지할 수 없으므로, 법원은 가압류 해제를 조건으로 하지 않는 한 청구를 인용해서는 안 된다. 이 판례는 제8회 민사법 제60번·제12회 민사법 제9번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 토지거래허가구역 내 매매에서 허가신청 협력의무의 이행을 구할 소의 이익이 있다
대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(판결요지)
"규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우에 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, … 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 허가조건부 소유권이전등기청구의 소의 이익 · 표준판례: 유동적 무효：(구)국토이용관리법상 규제구역 내의 토지거래의 효과
본 지문 → 옳다. 토지거래허가구역 내 매매는 허가 전 유동적 무효이지만, 당사자는 계약이 유효하게 완성되도록 서로 협력할 의무를 부담하므로, 협력하지 않는 상대방에 대하여 협력의무의 이행을 소로써 구할 이익이 있다. (다만 허가가 있을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구는 허가 전 단계에서 인정되지 않는다는 점과 구별된다.)
④ ✗ — “시(市)가 매수할 때까지”를 종기로 한 장래 부당이득반환청구는 전부 인용할 수 없다 (정답)
대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결(판결요지)
"장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그때까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 장래이행청구에서 ‘미리 청구할 필요’의 인정
본 지문 → 옳지 않음(정답). “시(市)가 그 토지를 매수할 때까지”라는 종기는 시의 매수 여부 자체가 불확실하여 점유(의무불이행사유)가 그때까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없다. 따라서 법원이 시(市)의 불법점유를 인정하더라도 “매수할 때까지”의 차임 상당 부당이득을 그대로 전부 인용할 수는 없고, 그 종기가 확정적으로 예정될 수 있는 범위(예: 변론종결일 또는 점유 종료일까지)에서만 장래의 이행을 명할 수 있다. “전부 인용하여야 한다”는 서술은 틀렸다.
⑤ ○ — 혼인관계가 이미 해소된 이후라도 혼인무효 확인의 이익이 인정된다
대법원 2024. 5. 23. 선고 2020므15896 전원합의체 판결(판결요지)
"신분관계인 혼인관계는 그것을 전제로 하여 수많은 법률관계가 형성되고 그에 관하여 일일이 효력의 확인을 구하는 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계인 혼인관계 자체의 무효 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 한꺼번에 해결하는 유효·적절한 수단일 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 혼인관계가 이미 해소된 이후라고 하더라도 혼인무효의 확인을 구할 이익이 인정된다고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 혼인관계 해소 후 혼인무효 확인의 이익：과거 법률관계라도 확인의 이익 인정(종전 판례 변경)
본 지문 → 옳다. 무효인 혼인은 처음부터 효력이 없어 인척 사이의 혼인금지(민법 제809조 제2항)나 친족상도례(형법 제328조 제1항) 등이 적용되지 않는 반면, 이혼은 장래효만 있어 그 효과가 다르므로, 이혼으로 혼인이 해소된 뒤에도 혼인무효를 확인할 실익이 있다. 과거의 법률관계라는 이유만으로 확인의 이익을 부정하던 종전 판례(대법원 1984. 2. 28. 선고 82므67 판결 등)는 이 전원합의체 판결로 변경되었다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번. ④의 함정은 장래이행청구의 적법요건 — “의무불이행사유(점유)가 종기까지 존속함을 변론종결 당시 확정적으로 예정할 수 있어야 한다”는 점이다. 시의 매수 여부가 불확실한 “매수할 때까지”는 그 종기로 부적당하여 전부 인용이 불가능하다.