제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 30번
문제
｢지방자치법｣상 지방자치단체의 장에 대한 직무이행명령에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 직무이행명령의 대상은 기관위임사무이다.
- ② 법령의 규정에 따라 지방자치단체의 장에게 특정 국가위임사무를 관리·집행할 의무가 있는지 여부의 판단대상에는 그 법령상 의무의 존부뿐만 아니라, 지방자치단체의 장이 그 사무의 관리·집행을 하지 아니한 데 합리적 이유가 있는지 여부도 포함된다.
- ③ 지방자치단체의 장은 그 의무에 속한 국가위임사무를 이행하는 것이 원칙이므로, 지방자치단체의 장이 특별한 사정 없이 그 의무를 이행하지 아니한 때에는 ‘국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다’는 요건을 충족한다고 해석하여야 한다.
- ④ 지방자치단체의 장이 특정 국가위임사무를 관리·집행할 의무가 있는지 여부에 관하여 주무부장관과 다른 견해를 취하여 이를 이행하고 있지 아니한 사정은 의무불이행의 정당한 이유가 되지 못한다.
- ⑤ 주무부장관이나 시·도지사는 해당 지방자치단체의 장이 이행명령의 기간에 이행명령을 이행하지 아니하면 그 지방자치단체의 비용부담으로 대집행할 수 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳지 않음)
쟁점
지자체장 직무이행명령 종합: ① 대상 = 기관위임사무, ② 지자체장의 의무 존부 판단대상 — 법령상 의무만 (관리·집행 거부의 합리적 이유 판단 ✗) (정답), ③ 지자체장의 의무 불이행 — 특별한 사정 ✗ 시 "명백히 게을리" 충족, ④ 주무부장관과 견해 차이 — 의무 불이행 정당한 이유 ✗, ⑤ 이행명령 미이행 → 지자체 비용부담 대집행 가능.
근거 법령
지방자치법 제189조(지방자치단체의 장에 대한 직무이행명령) ① 지방자치단체의 장이 법령에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무 또는 시·도위임사무의 관리·집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 ...주무부장관이나 시·도지사는 기간을 정하여 서면으로 이행할 사항을 명령할 수 있다. ② 주무부장관이나 시·도지사는 해당 지방자치단체의 장이 이행명령의 기간에 이행명령을 이행하지 아니하면 그 지방자치단체의 비용부담으로 대집행하거나 행정·재정상 필요한 조치를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제189조
각 지문 검토
① ○ — 직무이행명령 대상 = 기관위임사무
§189 일관 해석
"직무이행명령의 대상은 지방자치단체의 장이 법령에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무 또는 시·도위임사무, 즉 기관위임사무에 해당하며, 자치사무는 대상 ✗."
본 지문 → 옳다 (○).
② ✗ — 지자체장 의무 존부 판단대상 — 법령상 의무 존부만 (정답)
대법원 2013. 6. 27. 선고 2009추206 결정 등 일관 법리
"법령의 규정에 따라 지방자치단체의 장에게 특정 국가위임사무를 관리·집행할 의무가 있는지 여부의 판단대상은 그 법령상 의무의 존부에 한정되며, 지방자치단체의 장이 그 사무의 관리·집행을 하지 아니한 데 합리적 이유가 있는지 여부는 판단대상에 포함되지 아니한다. (합리적 이유 = 별도 항변사항 — 의무 존부 판단과 분리)"
— 표준판례: 지자체장 의무 존부 판단대상 — 법령상 의무 존부만
본 지문은 합리적 이유도 판단대상이라 하나 판례는 ✗.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
③ ○ — 지자체장 의무 불이행 — 특별 사정 ✗ 시 "명백히 게을리" 요건 충족
대법원 일관 법리
"지방자치단체의 장은 그 의무에 속한 국가위임사무를 이행하는 것이 원칙이므로, 지자체장이 특별한 사정 없이 그 의무를 이행하지 아니한 때에는 '국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다'는 요건을 충족한다고 해석하여야 한다."
본 지문 → 옳다 (○).
④ ○ — 주무부장관과 견해 차이 — 의무 불이행 정당한 이유 ✗
대법원 일관 법리
"지방자치단체의 장이 특정 국가위임사무를 관리·집행할 의무가 있는지 여부에 관하여 주무부장관과 다른 견해를 취하여 이를 이행하고 있지 아니한 사정은 의무불이행의 정당한 이유가 되지 못한다. 법적 다툼 절차(헌법재판소·법원)로 해결 — 사실상 불이행 정당화 ✗."
본 지문 → 옳다 (○).
⑤ ○ — 이행명령 미이행 → 지자체 비용부담 대집행 가능
§189 ②
"주무부장관이나 시·도지사는 해당 지방자치단체의 장이 이행명령의 기간에 이행명령을 이행하지 아니하면 그 지방자치단체의 비용부담으로 대집행할 수 있다."
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ②번. 지자체장의 의무 존부 판단대상은 법령상 의무의 존부만이고, 관리·집행을 하지 아니한 데 합리적 이유가 있는지 여부는 포함되지 않는다.
핵심 정리:
- 직무이행명령 대상 = 기관위임사무.
- 의무 존부 판단대상 = 법령상 의무 존부만 (합리적 이유 ✗).
- 특별 사정 ✗ → "명백히 게을리" 충족.
- 주무부장관과 견해 차이는 정당한 이유 ✗.
- 이행명령 미이행 → 지자체 비용 대집행 ○.