제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 31번
문제
A도 B시의 단체장인 甲은 불법파업에 참가한 소속 지방공무원 乙을 사무관으로 승진 발령하였다(이하, ‘승진처분’이라 함). 한편, A도의 도지사 丙은 甲이 乙에 대하여 B시 인사위원회에 불법파업 참가를 이유로 징계의결을 요구하여야 함에도 불구하고 이를 하지 아니한 채 승진시킨 것은 문제가 있다고 판단한다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 승진처분이 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정되면 丙은 甲에 대하여 서면으로 시정명령을 할 수 있다.
- ② 丙이 甲에 대하여 승진처분을 시정할 것을 명한 경우, 甲은 丙의 시정명령에 대하여 대법원에 제소할 수 없다.
- ③ 甲이 丙으로부터 시정명령을 받고 기간 내에 시정하지 아니한 경우, 丙은 승진처분에 재량권의 일탈·남용이 있다면 이를 취소할 수 있다.
- ④ 丙이 승진처분을 취소한 경우, 甲은 丙의 취소처분에 대하여 행정법원에 제소할 수 없다.
- ⑤ 丙의 甲에 대한 시정명령의 적용대상은 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 제한되지 않는다.
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳지 않음)
쟁점
甲(B시장) 승진처분 + 丙(A도지사) 시정명령 종합: ① 자치사무의 시정명령 — "법령을 위반" 한정 (현저히 부당 + 공익 해함은 ✗) (정답), ② 甲의 시정명령 대법원 제소 ✗ (자치사무 시정명령 제소권 ✗), ③ 시정 ✗ 시 도지사 직접 취소 ○ + 재량 일탈·남용 시 자치사무 취소 가능 (논란), ④ 丙의 취소처분 행정법원 제소 ✗ (대법원 직권취소 다툼 — 별도 절차), ⑤ 시정명령 대상 = 행정처분 제한 ✗ (조례·규칙 등 일체 포함).
근거 법령
지방자치법 제188조(위법·부당한 명령이나 처분의 시정) ① 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 ... 주무부장관이나 시·도지사는 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명할 수 있고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. ⑤ 제1항에 따른 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대한 취소 또는 정지는 법령을 위반하는 것에 한정한다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제188조
각 지문 검토
① ✗ — 현저히 부당하여 공익 해함 → 자치사무 시정명령 ✗ (법령 위반 한정) (정답)
지방자치법 §188 ⑤
"지방자치단체의 자치사무에 관한 명령·처분에 대한 시정명령은 법령을 위반하는 것에 한정된다. 현저히 부당하여 공익을 해한다는 사유만으로는 자치사무 시정명령을 할 수 없다. 甲(B시장)의 승진처분은 자치사무이므로 현저히 부당·공익 해함만으로는 시정명령 ✗."
본 지문은 공익 해함이면 시정명령 ○이라 하나 자치사무는 법령 위반만.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
② ○ — 甲의 시정명령에 대해 대법원 제소 ✗
지방자치법 §188 ⑥
"자치사무에 관한 시정명령에 대해서는 §188 ⑥에 따른 취소·정지처분에 대해서만 대법원 제소가 가능하고, 시정명령 자체에 대해서는 대법원 제소가 인정되지 않는다."
본 지문 → 옳다 (○).
③ ○ — 시정 ✗ + 재량 일탈·남용 → 도지사 취소 ○
§188 ① + 일관 해석
"甲이 丙으로부터 시정명령을 받고 기간 내에 시정하지 아니한 경우, 丙은 승진처분에 재량권의 일탈·남용 등 위법성이 있다면 이를 취소할 수 있다. 자치사무 취소는 법령 위반(재량 일탈·남용 포함)에 한정."
본 지문 → 옳다 (○).
④ ○ — 丙의 취소처분에 대해 甲은 행정법원 제소 ✗
지방자치법 §188 ⑥
"지방자치단체의 장은 §188 ⑥에 따른 자치사무에 관한 명령·처분의 취소·정지에 대해 이의가 있는 경우 대법원에 소를 제기할 수 있다. 행정법원이 아니라 대법원 직권 다툼."
본 지문 → 옳다 (○).
⑤ ○ — 시정명령 적용대상 = 행정처분에 한정 ✗
대법원 일관 법리
"시정명령의 적용대상은 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 제한되지 아니한다. 조례·규칙 등 일체의 명령이나 처분이 시정명령 대상에 포함된다."
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ①번. 지자체장의 자치사무에 관한 명령·처분에 대한 시정명령은 법령 위반의 경우에 한정되며, 현저히 부당하여 공익을 해한다는 사유만으로는 시정명령을 할 수 없다.
핵심 정리:
- 자치사무 시정명령 = 법령 위반 한정 (현저히 부당 ✗).
- 시정명령 자체 = 대법원 제소 ✗.
- 시정 ✗ + 재량 일탈·남용 → 도지사 취소 ○.
- 취소처분 → 대법원 제소 (행정법원 ✗).
- 시정명령 대상 = 행정처분 한정 ✗.