제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 32번
문제
행정절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 징계와 같은 불이익처분절차에서 징계심의대상자에게 변호사를 통한 방어권의 행사를 보장하는 것이 필요하고, 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석하여 징계심의대상자를 위하여 필요한 의견을 진술하는 것은 방어권 행사의 본질적 내용에 해당하므로, 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없다.
ㄴ. 행정청이 허가를 거부하는 처분을 하면서 처분의 근거와 이유를 구체적으로 명시하지 않은 이상, 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시하였다 하더라도 그 처분은 위법하다.
ㄷ. 교육부장관이 관련 법령에 따른 부적격사유가 없는 A와 B 총장후보자 가운데 A후보자가 상대적으로 더욱 적합하다고 판단하여 대통령에게 총장으로 A후보자를 임용제청한 경우, 교육부장관은 B후보자에게 개별 심사항목이나 총장 임용 적격성에 대한 정성적 평가결과를 구체적으로 밝힐 의무가 있다.
ㄹ. 법령에서 사업의 승인 이전에 관계행정청과의 협의를 거치도록 규정한 취지가 미리 자문을 구하라는 의미인 경우에는 비록 승인 전에 이러한 협의를 거치지 아니하였더라도 그 승인처분이 당연무효가 되는 것은 아니다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
행정절차의 여러 쟁점을 묻는다. ㄱ 징계절차에서 변호사를 통한 방어권 보장(변호사의 출석·진술 거부 가부), ㄴ 이유제시의 정도, ㄷ 총장 임용제청에서 제외된 후보자에게 개별 심사항목·정성적 평가결과를 구체적으로 밝힐 의무가 있는지, ㄹ 협의 규정의 취지가 자문인 경우 협의를 거치지 않은 승인처분의 효력을 판단한다. 옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ이다.
각 지문 검토
ㄱ. 징계절차에서 변호사를 통한 방어권 — 옳음
대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결(판결요지 [2])
육군3사관학교의 사관생도에 대한 징계절차에서 징계심의대상자가 대리인으로 선임한 변호사가 징계위원회 심의에 출석하여 진술하려고 하였음에도, 징계권자나 그 소속 직원이 변호사가 징계위원회의 심의에 출석하는 것을 막았다면 징계위원회 심의·의결의 절차적 정당성이 상실되어 그 징계의결에 따른 징계처분은 위법하여 원칙적으로 취소되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정절차법의 적용 범위 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석하여 의견을 진술하는 것은 방어권 행사의 본질적 내용에 해당하므로, 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없다(거부하면 절차적 정당성 상실로 징계처분 위법). 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2016두33339)는 제13회 공법 40번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 이유제시의 정도 — 옳지 않음
대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결
당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았다고 하여 그로 인하여 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분 근거·이유 구체적 명시 ✗라도 당사자 알 수 있을 정도 이유 제시 시 적법
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 행정청이 근거와 이유를 구체적으로 명시하지 않았더라도, 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시하였다면 그 처분은 위법하지 않다. 따라서 “구체적으로 명시하지 않은 이상 알 수 있을 정도로 제시하였더라도 위법하다”는 ㄴ은 옳지 않다.
이 판례(2000두8912)는 제3회 공법 24번·제7회 공법 24번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 총장 임용제청 제외와 정성적 평가결과 제시의무 — 옳지 않음
대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결(판결요지 [3])
… 부적격사유가 없는 후보자들 사이에서 어떤 후보자를 상대적으로 더욱 적합하다고 판단하여 임용제청하는 경우라면, … 교육부장관이 어떤 후보자를 총장으로 임용제청하는 행위 자체에 그가 총장으로 더욱 적합하다는 정성적 평가 결과가 당연히 포함되어 있는 것으로, 이로써 행정절차법상 이유제시의무를 다한 것이라고 보아야 한다. 여기에서 나아가 교육부장관에게 개별 심사항목이나 고려요소에 대한 평가 결과를 더 자세히 밝힐 의무까지는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (16)：총장임용제청 제외
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 부적격사유가 없는 후보자들 중 상대적으로 더 적합한 후보자를 임용제청하는 경우, 그 임용제청 행위 자체에 정성적 평가 결과가 포함되어 이유제시의무를 다한 것이고, 더 나아가 개별 심사항목이나 정성적 평가결과를 구체적으로 밝힐 의무까지는 없다. 따라서 “정성적 평가결과를 구체적으로 밝힐 의무가 있다”는 ㄷ은 옳지 않다.
ㄹ. 협의 규정의 취지가 자문인 경우 협의 누락의 효력 — 옳음
대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결(판결요지 [2])
… 보전임지를 다른 용도로 이용하기 위한 사업에 대하여 승인 등 처분을 하기 전에 미리 산림청장과 협의를 하라고 규정한 의미는 그의 자문을 구하라는 것이지 그 의견을 따라 처분을 하라는 의미는 아니라 할 것이므로, 이러한 협의를 거치지 아니하였다고 하더라도 이는 당해 승인처분을 취소할 수 있는 원인이 되는 하자 정도에 불과하고 그 승인처분이 당연무효가 되는 하자에 해당하는 것은 아니라고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법령 협의 = 자문 — 협의 ✗라도 당연무효 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 승인 전 관계행정청과의 협의를 거치도록 한 규정의 취지가 ‘자문을 구하라’는 의미인 경우에는, 협의를 거치지 않았더라도 그것은 취소사유에 불과할 뿐 승인처분이 당연무효가 되는 것은 아니다. 지문이 판례에 부합한다.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ → 정답은 4번.
학습 포인트: 징계절차에서 변호사를 통한 방어권은 본질적 내용이어서 변호사의 출석·진술을 거부할 수 없고(ㄱ), 협의 규정의 취지가 자문인 경우 협의 누락은 취소사유에 그쳐 당연무효가 아니다(ㄹ). 반면 이유제시는 당사자가 근거를 알 수 있을 정도면 적법하고(ㄴ가 틀린 이유), 부적격사유 없는 후보자 사이의 임용제청에서는 정성적 평가결과를 구체적으로 밝힐 의무까지는 없다(ㄷ가 틀린 이유).