제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 33번
문제
행정처분의 효력에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 집합건물 중 일부 구분건물의 소유자에 대하여 관할 소방서장이 소방시설 불량사항에 관한 시정보완명령을 구술로 고지한 것은 신속을 요하거나 경미한 경우가 아닌 한 ｢행정절차법｣을 위반한 것으로 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이다.
ㄴ. 법령규정의 문언만으로는 처분요건의 의미가 분명하지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있었더라도 해당 법령규정의 위헌 여부 및 그 범위, 법령이 정한 처분요건의 구체적 의미 등에 관하여 헌법재판소의 헌법불합치결정이 있고, 행정청이 그러한 판단 내용에 따라 법령규정을 해석·적용하는 데에 아무런 법률상 장애가 없는데도 합리적 근거 없이 사법적 판단과 어긋나게 행정처분을 하였다면 그 하자는 객관적으로 명백하다고 봄이 타당하다.
ㄷ. 망인(亡人)의 친일행적을 이유로 국무회의 의결과 대통령 결재를 거쳐 망인에 대한 독립유공자 서훈이 취소된 후 국가보훈처장이 망인의 유족에게 행한 독립유공자 서훈취소결정통보는 권한 없는 기관에 의한 행정처분으로서 당연무효이다.
ㄹ. 헌법불합치결정을 받은 법령에 근거하여 부담금을 부과·징수하는 침익적 처분을 하는 경우, 그 법령과 관련한 어떠한 추가적 개선입법이 없더라도 행정청이 사법적 판단에 따라 위헌이라고 판명된 내용과 동일한 취지로 부담금부과처분을 하여서는 안 된다는 점은 분명하고, 이는 법질서의 통일성과 일관성을 확보하려는 법치주의의 당연한 귀결이며, 행정청이 위 부담금부과처분을 하지 않는 데에 어떠한 법률상 장애가 있다고 볼 수도 없으므로 위 부담금부과처분은 당연무효이다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ○, ㄴ○, ㄷ×, ㄹ○)
쟁점
행정처분의 효력(하자의 무효·취소)을 묻는다. ㄱ 처분을 구술로 고지한 경우의 효력(문서주의 위반), ㄴ 헌법불합치결정에 어긋나는 처분의 하자의 명백성, ㄷ 국가보훈처장의 서훈취소결정 통보가 권한 없는 기관의 처분인지, ㄹ 헌법불합치결정을 받은 법령에 근거한 부담금부과처분의 효력을 검토한다.
근거 법령
행정절차법 제24조(처분의 방식) ① 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며 … 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말, 전화, 휴대전화를 이용한 문자 전송, 팩스 또는 전자우편 등 … 방법으로 할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제24조
각 지문 검토
ㄱ 소방시설 시정보완명령을 구술로 고지한 것은 문서주의 위반으로 당연무효이다
대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결
… 행정절차법 제24조 … 규정을 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효이다. 담당 소방공무원이 행정처분인 시정보완명령을 구술로 고지한 것은 행정절차법 제24조를 위반한 것으로 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 문서주의(행정절차법 제24조) 위반 처분의 효력(원칙적 무효)：소방 시정보완명령 구두 고지 사례 · 표준판례: 처분의 방식
본 지문 → 옳음.
근거: 처분은 원칙적으로 문서로 하여야 하고(행정절차법 제24조 제1항), 신속을 요하거나 경미한 사항이 아닌 한 구술 고지는 문서주의를 위반한 것이다. 그 하자는 중대하고 명백하여 당연무효이다. 이 판례(2011도11109)는 제6회 공법34번에서도 출제되었습니다.
ㄴ 헌법불합치결정에 어긋나게 한 행정처분의 하자는 객관적으로 명백하다
대법원 2018. 7. 19. 선고 2017다242409 전원합의체 판결
법령규정의 문언만으로는 처분요건의 의미가 분명하지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있었더라도, 해당 법령규정의 위헌 여부 및 그 범위, 법령이 정한 처분요건의 구체적 의미 등에 관하여 헌법재판소의 헌법불합치결정이 있고, 행정청이 그러한 판단 내용에 따라 법령규정을 해석·적용하는 데에 아무런 법률상 장애가 없는데도 합리적 근거 없이 사법적 판단과 어긋나게 행정처분을 하였다면, 그 하자는 객관적으로 명백하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 헌법불합치 + 사법적 판단 어긋난 처분 → 하자 객관적 명백
본 지문 → 옳음.
근거: 일반적으로 법령 해석에 다툼의 여지가 있으면 그에 어긋난 처분의 하자는 명백하다고 보기 어렵지만, 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 그 의미가 밝혀지고 행정청이 이에 따라 해석·적용하는 데 법률상 장애가 없는데도 합리적 근거 없이 사법적 판단에 어긋나게 처분하였다면, 그 하자는 객관적으로 명백하다고 보아야 한다.
ㄷ 국가보훈처장의 서훈취소결정 통보는 권한 없는 기관의 처분이 아니다
대법원 2014. 9. 26. 선고 2013두2518 판결(판결요지 [2])
국무회의에서 … 망인에 대한 서훈취소를 의결하고 대통령이 결재함으로써 서훈취소가 결정된 후 국가보훈처장이 망인의 유족 갑에게 ‘독립유공자 서훈취소결정 통보’를 하자 갑이 국가보훈처장을 상대로 서훈취소결정의 무효 확인 등의 소를 제기한 사안에서, 갑이 서훈취소 처분을 행한 행정청(대통령)이 아니라 국가보훈처장을 상대로 제기한 위 소는 피고를 잘못 지정한 경우에 해당한다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피고적격 (3)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 망인에 대한 서훈취소는 국무회의 의결과 대통령의 결재로 ‘대통령’이 행한 처분이고, 국가보훈처장의 유족에 대한 통보는 그 결정을 알리는 것에 불과하다. 따라서 서훈취소의 처분청은 대통령이며, 국가보훈처장의 통보를 권한 없는 기관의 처분으로서 당연무효라고 볼 수는 없다(다만 그 소송의 피고를 대통령으로 잘못 지정한 문제가 있을 뿐이다). “권한 없는 기관에 의한 행정처분으로서 당연무효”라는 ㄷ은 옳지 않다. 이 판례(2013두2518)는 제6회 공법34번에서도 출제되었습니다.
ㄹ 헌법불합치결정을 받은 법령에 근거한 동일 취지의 부담금부과처분은 당연무효이다
대법원 2018. 7. 19. 선고 2017다242409 전원합의체 판결
헌법불합치결정을 받은 법령에 근거하여 부담금을 부과·징수하는 침익적 처분을 하는 경우, 그 법령과 관련한 어떠한 추가적 개선입법이 없더라도 행정청이 사법적 판단에 따라 위헌이라고 판명된 내용과 동일한 취지로 부담금부과처분을 하여서는 안 된다는 점은 분명하고, … 행정청이 위 부담금부과처분을 하지 않는 데에 어떠한 법률상 장애가 있다고 볼 수도 없으므로 위 부담금부과처분은 당연무효이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 헌법불합치 + 사법적 판단 어긋난 처분 → 하자 객관적 명백
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법불합치결정으로 위헌이라고 판명된 내용과 동일한 취지로 부담금을 부과하여서는 안 된다는 점이 분명하고 이를 하지 않는 데 법률상 장애도 없으므로, 그러한 부담금부과처분의 하자는 중대할 뿐 아니라 객관적으로 명백하여 당연무효이다.
결론
ㄱ○, ㄴ○, ㄷ×, ㄹ○ → 정답은 3번.
학습 포인트: 처분을 구술로 고지하면 문서주의(행정절차법 제24조) 위반으로 당연무효이고(ㄱ), 헌법불합치결정에 어긋난 처분의 하자는 객관적으로 명백하며(ㄴ), 그에 근거한 동일 취지의 부담금부과처분은 당연무효이다(ㄹ). 반면 서훈취소의 처분청은 대통령이므로 국가보훈처장의 통보는 권한 없는 기관의 처분이 아니다(ㄷ).