제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 35번
문제
아래 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
A대학교에 재학 중인 乙은 2015학년도 2학기에 수강한 B과목에서 F학점을 받았다. 그러나 乙은 해당 과목 시험에서 답안을 성실히 작성하였고 담당 시간강사가 요구하는 과제를 제출하였으며 해당 학기에 결석이 1회에 그쳐 자신이 받은 F학점이 부당하다고 생각하였다. 이에 乙은 해당 과목의 채점기준표와 채점이 완료된 자신의 답안지 그리고 자신과 비슷한 내용으로 답안을 작성하였다고 생각되는 丙의 답안지의 공개(복제물의 교부)를 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣(이하, ‘정보공개법’이라 함)에 따라 A대학교 총장인 甲에게 청구하였다. 그러나 甲은 乙이 요청한 자료는 정보공개법상 비공개 대상 정보이고 시간강사가 채점기준표와 답안지를 보관하고 있어 대학이 보유하고 있지 않다는 이유로 자료의 공개를 거부하였다.
선지
- ① 甲의 비공개결정은 거부처분에 해당하여 ｢행정절차법｣상 특별한 사정이 없는 한 사전통지의 대상이 되지 아니한다.
- ② A대학교가 사립대학교라면 乙이 요청한 자료는 정보공개법의 적용대상이 아니다.
- ③ B과목에 대한 성적통지가 성적통지서(문서) 교부가 아닌 인터넷으로 확인(전자문서)하는 방식으로 이루어진다고 하더라도 이 전자문서는 정보공개법상 ‘정보’에 해당한다.
- ④ 만약 사안과는 달리 乙의 공개청구가 받아들여진 경우, 복제물의 교부가 아닌 열람만을 허용하는 방식으로 공개방법을 선택할 재량권이 甲에게 인정되지 아니한다.
- ⑤ 만약 사안과는 달리 공개청구대상 답안지 및 채점기준표가 A대학교에 의해 일정기간 동안 관리되었지만 문서보존연한이 지나 폐기되었다면, 이들 답안지 및 채점기준표를 더 이상 보유·관리하고 있지 아니하다는 점에 대한 증명책임은 A대학교에 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
정보공개청구(답안지·채점기준표)를 둘러싼 여러 쟁점을 묻는다. ① 비공개결정이 거부처분으로서 사전통지의 대상인지, ② 사립대학교가 정보공개법의 적용대상(공공기관)인지, ③ 인터넷으로 확인하는 전자문서가 정보공개법상 ‘정보’인지, ④ 공개청구가 받아들여진 경우 열람만 허용하는 방식으로 공개방법을 선택할 재량이 있는지, ⑤ 문서보존연한 도과 폐기 시 보유·관리하지 않는다는 점의 증명책임 소재를 판단한다. 옳지 않은 것은 ②이다.
각 지문 검토
① 비공개결정과 사전통지 — 옳음
대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결
신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 … ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 거부처분과 사전통지절차
본 지문 → 옳음.
근거: 정보공개청구에 대한 비공개결정은 신청에 대한 거부처분이므로, 권익을 제한하는 처분이 아니어서 행정절차법상 사전통지의 대상이 되지 않는다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2003두674)는 제4회 공법 20번·제5회 공법 26번·제9회 공법 33번에서도 출제되었습니다.
② 사립대학교와 정보공개법의 적용대상 — 옳지 않음 (정답)
대법원 2006. 8. 24. 선고 2004두2783 판결
공공기관은 국가기관에 한정되는 것이 아니라 지방자치단체, 정부투자기관, 그 밖에 공동체 전체의 이익에 중요한 역할이나 기능을 수행하는 기관도 포함되는 것으로 해석되고, 여기에 정보공개의 목적, 교육의 공공성 및 공·사립학교의 동질성, 사립대학교에 대한 국가의 재정지원 및 보조 등 여러 사정을 고려해 보면, … 사립대학교도 정보공개의무를 지는 공공기관에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정보공개 의무자 (1)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 정보공개법상 ‘공공기관’은 국가기관에 한정되지 않고, 교육의 공공성·공사립학교의 동질성·국가의 재정지원 등을 고려할 때 사립대학교도 정보공개의무를 지는 공공기관에 해당한다. 따라서 “사립대학교라면 정보공개법의 적용대상이 아니다”라는 ②는 옳지 않다.
③ 전자문서와 정보공개법상 ‘정보’ — 옳음
공공기관의 정보공개에 관한 법률 제2조(정의) 1. “정보”란 공공기관이 직무상 작성 또는 취득하여 관리하고 있는 문서(전자문서를 포함한다. 이하 같다) 및 전자매체를 비롯한 모든 형태의 매체 등에 기록된 사항을 말한다.
— 국가법령정보센터 · 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제2조
본 지문 → 옳음.
근거: 정보공개법 제2조 제1호는 ‘정보’에 전자문서를 명시적으로 포함하므로, 성적통지가 성적통지서(문서) 교부가 아닌 인터넷 확인(전자문서) 방식이라 하더라도 그 전자문서는 정보공개법상 ‘정보’에 해당한다. 지문이 법령에 부합한다.
④ 공개방법의 선택과 행정청의 재량 — 옳음
대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두8050 판결
정보공개를 청구하는 자가 공공기관에 대해 정보의 사본 또는 출력물의 교부의 방법으로 공개방법을 선택하여 정보공개청구를 한 경우에 공개청구를 받은 공공기관으로서는 … 정보의 사본 또는 복제물의 교부를 제한할 수 있는 사유에 해당하지 않는 한 정보공개청구자가 선택한 공개방법에 따라 정보를 공개하여야 하므로 그 공개방법을 선택할 재량권이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정보공개 절차 (4)
본 지문 → 옳음.
근거: 청구인이 복제물의 교부 방법으로 공개방법을 선택하여 청구한 경우, 공공기관은 교부 제한사유에 해당하지 않는 한 청구인이 선택한 방법에 따라 공개하여야 하므로, 복제물 교부가 아닌 열람만을 허용하는 방식으로 공개방법을 선택할 재량권이 인정되지 않는다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2003두8050)는 제3회 공법 7번·제4회 공법 30번·제7회 공법 32번·제12회 공법 27번에서도 출제되었습니다.
⑤ 폐기와 보유·관리하지 않는다는 점의 증명책임 — 옳음
대법원 2004. 9. 23. 선고 2003두1370 판결
공공기관이 그 정보를 보유·관리하고 있지 아니하다는 점에 대한 증명책임은 공공기관에 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 문서보존연한 도과 폐기 — 증명책임 = A대학교
본 지문 → 옳음.
근거: 공개청구대상 정보를 공공기관이 한때 보유·관리하였으나 문서보존연한 도과로 폐기하였다고 주장하는 경우, 그 정보를 더 이상 보유·관리하고 있지 아니하다는 점에 대한 증명책임은 그 정보를 보유하던 공공기관(A대학교)에 있다. 지문이 판례에 부합한다.
결론
옳지 않은 것은 ② → 정답은 2번.
학습 포인트: 비공개결정은 거부처분이라 사전통지 대상이 아니고(①), 사립대학교도 정보공개의무를 지는 공공기관이다(② 틀린 이유). 전자문서도 정보공개법상 ‘정보’에 해당하며(③), 청구인이 선택한 공개방법(복제물 교부)에 공공기관은 원칙적으로 기속되어 열람만 허용할 재량이 없고(④), 폐기로 보유·관리하지 않는다는 점의 증명책임은 공공기관에 있다(⑤).