제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 37번
문제
A행정청은 미성년자에게 주류를 판매하였다는 이유로 甲에게 영업정지처분에 갈음하는 과징금부과처분을 하였다. 甲은 이에 대하여 행정소송을 제기할 것을 고려하고 있다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 제기하는 무효확인과 취소청구의 소는 주위적·예비적 청구로서만 병합이 가능하고 선택적 청구로서의 병합이나 단순병합은 허용되지 아니한다.
- ② 甲이 과징금부과처분에 대하여 무효확인의 소를 제기하였다가 그 후 취소청구의 소를 추가적으로 병합한 경우, 무효확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기되었다면 추가로 병합된 취소청구의 소도 적법하게 제기된 것이다.
- ③ 甲이 과징금부과처분에 대하여 무효확인의 소를 제기하면서 위 처분의 취소를 구하지 아니한다고 밝히지 아니하였다면, 무효확인의 소에는 그 처분이 당연무효가 아니라면 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 보아야 한다.
- ④ 甲이 과징금부과처분의 하자가 취소사유임에도 A행정청을 상대로 무효확인의 소를 제기하였는데 만약 취소소송의 제기요건을 구비하지 못하였다면 무효확인청구는 기각된다.
- ⑤ 甲이 만일 부과된 과징금을 납부한 후 과징금부과처분에 대하여 무효확인의 소를 제기하였다면, 甲은 부당이득반환청구의 소로써 직접 위법상태를 제거할 수 있으므로 甲이 제기한 무효확인의 소는 법률상 이익이 없다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (옳지 않은 것)
쟁점
A행정청이 미성년자에게 주류를 판매한 甲에게 영업정지처분에 갈음하는 과징금부과처분을 한 사례에서, 甲이 그 처분을 다투는 행정소송의 형태를 종합적으로 묻는다. ① 무효확인의 소와 취소청구의 소의 병합 형태, ② 무효확인의 소에 취소청구를 추가 병합한 경우의 제소기간, ③ 무효확인의 소에 취소를 구하는 취지가 포함되는지, ④ 취소사유에 그치는데 취소소송 제소요건을 갖추지 못한 경우의 처리, ⑤ 과징금 납부 후 무효확인의 소의 법률상 이익을 차례로 검토한다.
근거 법령
행정소송법 제35조(무효등 확인소송의 원고적격) 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.
행정소송법 제10조(관련청구소송의 이송 및 병합) ② 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제35조 · 행정소송법 제10조
각 지문 검토
① 무효확인과 취소청구는 주위적·예비적 병합만 가능
대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결(판결요지 [5])
행정처분에 대한 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적·예비적 청구로서만 병합이 가능하고 선택적 청구로서의 병합이나 단순 병합은 허용되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효확인소송과 취소소송의 병합 형태：주위적·예비적 병합만 허용
본 지문 → 옳음.
근거: 한 처분이 무효이면서 동시에 취소대상일 수는 없어 두 청구는 논리적으로 양립할 수 없으므로, 둘을 함께 구하려면 주위적(무효확인)·예비적(취소)으로만 병합할 수 있다. 어느 하나를 임의로 인용해 달라는 선택적 병합이나 둘 다 인용을 구하는 단순병합은 허용되지 않는다.
② 무효확인의 소가 제소기간 내이면 추가 병합된 취소청구도 적법
대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결
… 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 특단의 사정이 없는 한 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 동일한 행정처분에 대하여 무효확인의 소를 제기하였다가 그 후 그 처분의 취소를 구하는 소를 추가적으로 병합한 경우, 주된 청구인 무효확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기되었다면 추가로 병합된 취소청구의 소도 적법하게 제기된 것으로 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관련청구소송의 병합 (3)： 제소기간
본 지문 → 옳음.
근거: 무효확인의 소 제기 시점에 제소기간을 준수하였다면, 나중에 취소청구를 추가 병합하더라도 그 취소청구는 무효확인의 소 제기 시에 제기된 것으로 보아 제소기간을 따로 도과한 것으로 취급하지 않는다.
이 판례(2005두3554)는 제4회 공법 19번·제9회 공법 27번에서도 출제되었습니다.
③ 무효확인의 소에는 취소를 구하는 취지도 포함
대법원 1986. 9. 23. 선고 85누838 판결(판결요지 나)
행정처분의 무효확인을 구하는 청구에는 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구하는 취지까지도 포함되어 있다고 볼 수는 있으나 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효확인의 소에 포함된 취소청구의 인용 요건：취소소송 제소요건 구비
본 지문 → 옳음.
근거: 원고가 취소를 구하지 않겠다고 명시하지 않은 이상, 무효확인청구에는 그 처분이 당연무효가 아니라면 취소를 구하는 취지까지 포함된 것으로 본다. 무효와 취소는 하자의 정도 차이일 뿐 동일한 사실관계에 대한 법률적 평가의 문제이기 때문이다.
④ 취소소송 제소요건을 갖추지 못하면 무효확인청구는 기각
대법원 1986. 9. 23. 선고 85누838 판결(판결요지 나)
… 위와 같은 경우에 취소청구를 인용하려면 먼저 취소를 구하는 항고소송으로서의 제소요건을 구비한 경우에 한한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효확인의 소에 포함된 취소청구의 인용 요건：취소소송 제소요건 구비
본 지문 → 옳음.
근거: 하자가 취소사유에 그친다면 무효확인청구 자체는 당연무효가 아니어서 이유 없어 기각된다. 그 안에 포함된 취소청구를 인용하려면 제소기간 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 하는데, 이를 갖추지 못했다면 취소로도 인용할 수 없다. 따라서 결국 무효확인청구는 기각된다는 지문은 옳다.
⑤ 과징금 납부 후 무효확인의 소도 법률상 이익이 있다
대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결
… 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 '무효확인을 구할 법률상 이익'이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익 (15)：무효확인소송에서 소의 이익(보충성) · 표준판례: 무효확인소송 — 확인소송 보충성 요구 ✗ + 당사자소송 — 보충성 요구 ○ (전합)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 과거 판례는 무효확인소송에 보충성을 요구하여 부당이득반환청구 등 직접적 구제수단이 있으면 무효확인의 이익을 부정했으나, 위 전원합의체 판결로 그 보충성 요구는 폐기되었다. 따라서 甲이 과징금을 납부한 뒤라도, 부당이득반환청구로 위법상태를 직접 제거할 수 있다는 사정만으로 무효확인의 소의 법률상 이익이 부정되지 않는다. “법률상 이익이 없다”는 ⑤는 옳지 않다.
이 판례(2007두6342 전합)는 제3회·제6회 공법 29번, 제9회 공법 25번, 제11회 공법 37번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답은 ⑤번.
학습 포인트: 무효확인과 취소청구는 주위적·예비적으로만 병합되고(①), 무효확인의 소에는 취소 취지가 포함되어 제소기간 판단의 기준이 되며(②③), 취소사유에 그치고 취소요건마저 불비하면 무효확인청구는 기각된다(④). 무효확인소송의 보충성은 2007두6342 전합으로 폐기되어, 직접적 구제수단의 존부와 무관하게 법률상 이익이 인정된다(⑤).