제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 38번
문제
행정지도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 행정지도가 말로 이루어지는 경우에 상대방이 그 행정지도의 취지 및 내용과 행정지도를 하는 자의 신분을 적은 서면의 교부를 요구하면 행정지도를 하는 자는 직무 수행에 특별한 지장이 없으면 이를 교부하여야 한다.
- ② 국가의 공권력이 헌법과 법률에 근거하지 아니하고 통상의 행정지도의 한계를 넘어 부실기업의 정리라는 명목하에 사기업의 매각을 지시하거나 그 해체에 개입하는 것은 허용되지 아니한다.
- ③ 성희롱 행위를 이유로 한 국가인권위원회의 인사조치권고에 대하여 성희롱 행위자로 결정된 자는 항고소송을 통해 다툴 수 있다.
- ④ 행정기관의 조언이 강제성을 띠지 않고 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그 조언으로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다.
- ⑤ 행정기관의 조언에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치가 예정되어 있어 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없더라도 그 조언이 행정지도에 불과한 이상 이는 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사라 할 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
행정지도 — 구두 행정지도 시 서면 교부 요구(①), 행정지도의 한계를 넘은 공권력 개입(②), 국가인권위원회 성희롱 인사조치권고의 처분성(③), 한계를 일탈하지 않은 행정지도의 손해배상책임(④), 사실상 의무를 부과하는 행정지도의 헌법소원 대상성(⑤).
근거 법령
행정절차법 제2조(정의) 3. "행정지도"란 행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용을 말한다.
행정절차법 제49조(행정지도의 방식) ① 행정지도를 하는 자는 그 상대방에게 그 행정지도의 취지 및 내용과 신분을 밝혀야 한다. ② 행정지도가 말로 이루어지는 경우에 상대방이 제1항의 사항을 적은 서면의 교부를 요구하면 그 행정지도를 하는 자는 직무 수행에 특별한 지장이 없으면 이를 교부하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제49조 · 제2조
각 지문 검토
① ○ — 구두 행정지도 시 서면 교부 요구가 있으면 직무 지장 없는 한 교부하여야 한다
행정절차법 제49조 제2항
"행정지도가 말로 이루어지는 경우에 상대방이 제1항의 사항을 적은 서면의 교부를 요구하면 그 행정지도를 하는 자는 직무 수행에 특별한 지장이 없으면 이를 교부하여야 한다."
본 지문 → 옳다.
근거: 행정절차법 §49②의 문언 그대로이다. 구두 행정지도라도 상대방이 취지·내용·신분이 적힌 서면 교부를 요구하면 직무 수행에 특별한 지장이 없는 한 교부하여야 한다.
② ○ — 행정지도의 한계를 넘어 사기업 매각·해체에 개입하는 공권력 행사는 허용되지 않는다
헌재 1993. 7. 29. 89헌마31(결정요지 가. — 국제그룹 해체 사건)
"재무부장관이 제일은행장에 대하여 한 국제그룹의 해체준비착수지시와 언론발표 지시는 … 비권력적 권고·조언 등의 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어선 것이고, 이와 같은 공권력의 개입은 주거래 은행으로 하여금 공권력에 순응하여 제3자 인수식의 국제그룹 해체라는 결과를 사실상 실현시키는 행위라고 할 것으로, … 일종의 권력적 사실행위로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권력적 사실행위의 대상적격
본 지문 → 옳다.
근거: 국가의 공권력이 헌법과 법률에 근거하지 아니하고 통상의 행정지도의 한계를 넘어 부실기업 정리라는 명목으로 사기업의 매각을 지시하거나 해체에 개입하는 것은 허용되지 않는다(국제그룹 해체 사건). 그러한 개입은 단순한 행정지도가 아니라 권력적 사실행위로서 위헌이다. 이 결정(89헌마31)은 제12회 공법 제7번에서도 (다른 쟁점인 헌법소원 청구기간 도과의 '정당한 사유'로) 출제되었습니다.
③ ○ — 국가인권위원회 성희롱결정·시정조치권고는 항고소송 대상 처분
대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두487 판결(판결요지 [1])
"… 국가인권위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 불가분의 일체로 행하여지는 것인데 … 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이므로 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사실행위 (2)
본 지문 → 옳다.
근거: 국가인권위원회의 성희롱결정과 시정조치권고는 행위자의 인격권에 영향을 미치고 사용자 등에게 법률상 의무를 부담시키므로 항고소송 대상 처분이다. 따라서 성희롱 행위자로 결정된 자는 항고소송으로 다툴 수 있다.
④ ○ — 한계를 일탈하지 않은 행정지도로 손해가 발생해도 배상책임이 없다
대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다18228 판결(판결요지 [1])
"행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사실행위 (3)
본 지문 → 옳다.
근거: 행정지도가 강제성 없는 비권력적 작용으로서 한계를 일탈하지 않았다면 그로 인한 손해에 대해 행정기관은 배상책임을 지지 않는다(위법성·인과관계 부정). 이 판례(2006다18228)는 제14회 공법 제7번에서도 출제되었습니다.
⑤ ✗ — 사실상 의무를 부과하는 규제적·구속적 행정지도는 헌법소원 대상이 된다 (정답)
헌재 2003. 6. 26. 2002헌마337등(결정요지 [1] — 학칙시정요구 사건)
"… 그 법적 성격은 … 행정지도의 일종이지만, 그에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치를 예정하고 있어 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없으므로 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 것으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 있다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 행정지도의 대상적격 · 표준판례: 사실행위 (4)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 행정기관의 조언(행정지도)이라도 그에 따르지 않을 경우 불이익조치가 예정되어 사실상 상대방에게 의무를 부과하는 것과 다를 바 없는 경우에는, 단순한 행정지도의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격이 강한 것으로서 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다. 지문 ⑤는 "행정지도에 불과한 이상 헌법소원 대상이 될 수 없다"고 하여 판례의 결론(대상 ○)을 정반대로 뒤집었으므로 틀렸다. 이 결정(2002헌마337)은 제4회 공법 제37번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 ⑤번. 불이익조치가 예정되어 사실상 의무를 부과하는 것과 다를 바 없는 행정지도는 규제적·구속적 성격이 강해 헌법소원 대상인 공권력의 행사가 된다(2002헌마337). ① 구두 행정지도 서면 교부(§49②), ② 행정지도 한계를 넘은 사기업 매각·해체 개입 불허(89헌마31), ③ 국가인권위 성희롱 권고의 처분성(2005두487), ④ 한계 내 행정지도의 손해배상책임 부정(2006다18228)은 모두 옳다.