제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 39번
문제
항소 절차에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 제1심판결에 대하여 원고만이 항소한 후 항소기간 경과 전에 항소를 취하한 경우, 항소기간 내라면 원고는 다시 항소할 수 있다.
ㄴ. 원고의 금전청구가 모두 인용된 제1심판결에 대하여 피고가 지연손해금 부분에 대하여만 항소를 제기하고 원금 부분에 대하여는 항소를 제기하지 않은 경우에도, 원고가 부대항소로서 원금 부분의 청구를 확장하였다면 항소심법원은 제1심판결에서 인용한 원금의 액수를 초과하여 원고의 청구를 인용할 수 있다.
ㄷ. 항소장에는 제1심판결의 변경을 구한다는 항소인의 의사가 나타나면 충분하고 제1심판결의 표시, 항소의 범위나 이유까지 기재되어야 하는 것은 아니다.
ㄹ. 항소심 재판장은 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명해야 하고 항소인이 이를 보정하지 않으면 항소장 각하명령을 해야 하는데, 이 경우 항소심 재판장의 항소장 각하명령은 피항소인의 답변서 제출 전까지만 가능하다.
ㅁ. 선택적 병합 청구 소송에서 제1심법원이 그중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 않은 경우, 원고가 항소하면 병합된 청구 전부가 항소심으로 이심된다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄴ, ㅁ)
쟁점
항소 절차의 여러 국면을 묻는다. ㄱ 항소기간 경과 전에 항소를 취하한 경우 다시 항소할 수 있는지, ㄴ 피고가 일부(지연손해금)에만 항소하였을 때 원고가 부대항소로 원금 청구를 확장하여 제1심 인용액을 초과 인용할 수 있는지, ㄷ 항소장의 필수적 기재사항, ㄹ 항소심 재판장의 항소장 각하명령의 시적 한계, ㅁ 선택적 병합에서 일부 청구만 판단된 경우의 이심 범위를 묻는다. 옳은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 원고만이 항소한 후 항소기간 경과 전에 항소를 취하한 경우, 항소기간 내라면 원고는 다시 항소할 수 있다
대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다233931 판결
항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소기간 경과 후 항소취하와 제1심판결의 확정 시기
본 지문 → 옳음.
근거: 항소취하는 항소권의 포기와 달리 제1심 종국판결을 유효하게 존속시킨 채 항소만을 소급적으로 소멸시키는 것이므로, 항소기간이 경과한 후에 항소를 취하하면 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정되지만, 반대로 항소기간이 경과하기 전에 항소를 취하하였다면 제1심판결이 아직 확정되지 않았고 항소권도 소멸하지 않으므로, 남아 있는 항소기간 내에서는 다시 항소를 제기할 수 있다. 지문은 옳다. 이 판례(2017다233931)는 제10회 민사법 제63번, 제13·14회 민사법 사례형에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 옳음 — 원고 청구가 모두 인용된 제1심판결에 대하여 피고가 지연손해금 부분에만 항소하였더라도, 원고가 부대항소로 원금 부분 청구를 확장하였다면 항소심은 제1심 인용 원금액을 초과하여 원고 청구를 인용할 수 있다
대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결(판결요지 [2])
원고의 청구가 모두 인용된 제1심판결에 대하여 피고가 지연손해금 부분에 대하여만 항소를 제기하고, 원금 부분에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였다고 하더라도 제1심에서 전부 승소한 원고가 항소심 계속 중 부대항소로서 청구취지를 확장할 수 있는 것이므로, 항소심이 원고의 부대항소를 받아들여 제1심판결의 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하였더라도 거기에 불이익변경금지의 원칙이나 항소심의 심판범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부대항소와 불이익변경금지의 원칙
본 지문 → 옳음.
근거: 부대항소는 피항소인이 주된 항소의 존재를 전제로 자기에게 유리하게 원판결의 변경을 구하는 제도로서, 그 범위는 항소인의 불복 범위에 의하여 제한되지 않는다. 따라서 피고가 지연손해금 부분에만 항소하였더라도 제1심에서 전부 승소한 원고는 항소심 계속 중 부대항소로써 청구취지를 확장할 수 있고, 항소심이 이를 받아들여 제1심 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하는 것은 불이익변경금지 원칙에 어긋나지 않는다. 지문은 옳다. 이 판례(2001다68914)는 제3회 민사법 제55번, 제14회 민사법 제43번 등에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳지 않음 — 항소장에는 당사자·법정대리인과 함께 제1심판결의 표시 및 그 판결에 대한 항소의 취지를 반드시 적어야 하므로, 제1심판결의 표시는 필수적 기재사항이다
민사소송법 제397조(항소의 방식, 항소장의 기재사항) ② 항소장에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다. 1. 당사자와 법정대리인 2. 제1심 판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제397조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 항소장의 필수적 기재사항은 ① 당사자와 법정대리인, ② 제1심판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지이다(민사소송법 제397조 제2항). 따라서 항소인이 제1심판결의 변경을 구한다는 의사(항소의 취지)뿐만 아니라 제1심판결의 표시도 반드시 항소장에 기재되어야 한다. 다만 불복의 범위나 항소이유는 필수적 기재사항이 아니어서 항소심 변론종결 시까지 밝히면 된다. 지문은 제1심판결의 표시까지 기재되어야 하는 것은 아니라고 하여 옳지 않다.
ㄹ. 옳지 않음 — 항소심 재판장의 항소장 각하명령은 항소인이 보정명령에 응하지 않은 경우에 하는 것이고, '피항소인의 답변서 제출 전까지만 가능하다'는 시적 제한은 없다
민사소송법 제402조(항소심재판장등의 항소장심사권) ① … 항소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 항소심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. ② 항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때 … 에는 항소심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제402조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 항소장의 부본을 송달할 수 없는 경우 항소심 재판장은 항소인에게 주소보정 등 흠의 보정을 명하고, 항소인이 그 기간 내에 보정하지 않으면 명령으로 항소장을 각하하여야 한다(민사소송법 제402조 제1항·제2항). 이러한 각하명령은 항소인이 보정명령에 불응한 것을 요건으로 할 뿐이고, '피항소인의 답변서 제출 전까지만 가능하다'는 시적 제한은 조문에 없다(항소장 부본조차 송달되지 못한 상황에서는 피항소인의 답변서 제출을 관념하기도 어렵다). 지문은 각하명령이 피항소인의 답변서 제출 전까지만 가능하다고 하여 옳지 않다.
ㅁ. 옳음 — 선택적으로 병합된 청구 중 제1심이 하나만 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 판단하지 않은 경우, 원고가 항소하면 병합된 청구 전부가 항소심으로 이심된다
대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결
선택적 병합의 경우에는 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부 판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선택적 병합과 일부 판결 · 표준판례: 선택적 병합과 항소심 판결
본 지문 → 옳음.
근거: 선택적 병합은 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있으므로, 제1심이 그중 하나만 판단하여 기각하고 나머지 청구를 판단하지 않았더라도 이는 재판의 탈루(판단누락되어 원심에 남는 것)에 해당하지 않고, 원고가 항소하면 판단되지 않은 청구를 포함한 병합청구 전부가 불가분적으로 항소심에 이심된다. 따라서 항소심은 제1심에서 심판되지 않은 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다(92다7023). 지문은 옳다. 이 판례(96다99·92다7023)는 제2회 민사법 제56번, 제3회 민사법 제55번 등에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㅁ이므로 정답은 3번이다. ㄱ(항소기간 경과 전 항소취하 시 항소기간 내에는 다시 항소 가능, 2017다233931), ㄴ(피고가 일부만 항소해도 원고의 부대항소로 제1심 인용액 초과 인용 가능, 2001다68914), ㅁ(선택적 병합은 불가분적 결합이어서 일부만 판단되어도 전부 이심, 96다99·92다7023)은 옳다. 반면 ㄷ(제1심판결의 표시는 항소장의 필수적 기재사항, 민사소송법 제397조 제2항)과 ㄹ(항소장 각하명령에 '피항소인의 답변서 제출 전까지'라는 시적 제한은 없음, 민사소송법 제402조)은 옳지 않다.