제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 1번
문제
채무의 보증에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢민법｣ 제428조의2 제1항 전문은 “보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다.”라고 규정하고 있는데, ‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하므로 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 않지만, ‘보증인의 기명날인’은 타인이 이를 대행하는 방법으로 하여도 무방하다.
ㄴ. 보증채무를 부담하는 내용의 지급보증서에서 보증금액을 정하여 두었다고 하더라도 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 지급보증의 한도액과는 별도로 부담하여야 한다.
ㄷ. 보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 주채무자에 대하여 변제기를 연장하여 주었다면 보증인의 책임을 가중하는 것이라고 할 수 있으므로, 보증채무에 대하여는 그 효력이 미치지 않는다.
ㄹ. 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인한 경우, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다.
ㅁ. 채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되면, 그 보증채무 또한 보증채무 부종성의 원칙상 종전 소멸시효가 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 적용이 배제되고 10년의 소멸시효기간이 적용된다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: ①번
쟁점
채무의 보증에 관한 5개 지문 ㄱㅁ의 정오를 판례 법리로 가려내는 종합 문항이다. 핵심은 ① 보증의 방식(서명·기명날인), ② 보증채무 이행지체 지연손해금과 보증한도액의 관계, ③ 주채무자에 대한 변제기 연장이 보증채무에 미치는 효력, ④ 보증채무 부종성과 주채무 시효소멸 원용, ⑤ 확정판결로 인한 주채무 시효 연장이 보증채무에까지 미치는지 여부이다.
근거 법령
민법 제428조(보증채무의 내용) ① 보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다.
② 보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제428조
민법 제428조의2(보증의 방식) ① 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다. 다만, 보증인이 보증채무를 이행한 경우에는 그 한도에서 하자가 치유된다.
② 보증계약의 변경도 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 하지 아니하면 효력이 없다.
③ 보증인의 채무를 보증인에게 불리하게 변경하는 경우에도 제1항을 적용한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제428조의2
민법 제430조(목적, 형태상의 부종성) 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주채무의 한도로 감축한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제430조
민법 제433조(보증인과 주채무자항변권) ① 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다.
② 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제433조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 보증인 ‘서명’은 직접, ‘기명날인’은 대행 가능
대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다282473 판결(판결요지 [1])
민법 제428조의2 제1항 전문은 "보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다."라고 규정하고 있는데, '보증인의 서명'은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하므로 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 않지만, '보증인의 기명날인'은 타인이 이를 대행하는 방법으로 하여도 무방하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보증의 방식：보증인 기명날인의 타인 대행 가부
ㄱ은 위 판시를 그대로 옮긴 것으로 옳다. 서명은 자필성이 강조되는 행위이므로 보증인 본인의 자필을 요구하지만, 기명날인은 본래부터 ‘이름을 적고 도장을 찍는’ 가분적·기계적 행위로 대행 가능성이 인정된다는 취지이다.
ㄴ. ○ — 보증채무 이행지체 지연손해금은 보증한도액과 별도
대법원 2005. 4. 29. 선고 2001다29803 판결(판결요지)
보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담하고, 이 경우 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 있으면 그에 따르고, 특별한 약정이 없는 경우라면 그 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 민법에서 정한 법정이율에 따라야 할 것이고, 주채무에 관하여 약정된 연체이율이 당연히 여기에 적용되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금과 보증한도액
지급보증의 한도액은 ‘보증한 주채무 원본+이자’ 의 외연을 정한 약정에 불과하고, 보증채무 자체가 이행지체에 빠진 이후 발생하는 지연손해금은 보증채무 고유의 이행지체로 인한 새로운 손해이므로 한도액 밖에서 별도로 부담한다. ㄴ은 옳다.
ㄷ. ✗ — 변제기 연장은 보증인 책임 가중이 아니므로 보증채무에 효력 미침
대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다14853 판결(판결요지 [1])
채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증한 연대보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었느냐의 여부에 상관없이 그 연대보증채무를 부담한다.
동지 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다49141 판결 — 채권자가 보증인의 승낙 없이 주채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우에는 이것이 반드시 보증인의 책임을 가중하는 것이라고는 할 수 없으므로 원칙적으로 보증채무에 대하여도 그 효력이 미친다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 확정채무 연대보증：주채무자에 대한 변제기 연장과 보증인의 책임
ㄷ은 "변제기 연장 = 책임 가중 = 보증채무에 효력 미치지 않음"이라 하나 판례는 정반대다. ① 변제기 연장은 보증인이 ‘더 빨리 이행해야 하는’ 부담을 늘리는 행위가 아니라 오히려 채무자가 변제할 시간을 더 주는 것이므로 통상 보증인의 불이익이 아니고, ② 확정채무를 보증한 이상 보증인은 그 채무의 운명(만기 변경 포함)에 동행하는 것이 부종성의 본질이다. 따라서 ㄷ은 옳지 않다.
ㄹ. ○ — 부종성에 따라 보증인도 주채무 시효소멸 원용 가능
대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결(판결요지 [1])
보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다. 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보증인의 시효소멸 항변
ㄹ은 위 판시의 결론 부분을 거의 그대로 옮긴 것으로 옳다. 보증인이 시효소멸 후 보증채무를 이행·승인하더라도 그것은 보증인 자신의 행위일 뿐 주채무자의 시효이익 포기에 해당하지 아니하므로, 부종성 부정의 특별 사정이 없는 한 여전히 주채무 시효소멸을 원용해 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다.
ㅁ. ✗ — 주채무 판결확정 10년 연장은 보증채무에 미치지 않음
대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결(판결요지)
채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다 할지라도 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용이 배제되어 10년의 소멸시효기간이 적용되는 것은 아니고, 채권자와 연대보증인 사이에 있어서 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주채무 판결 확정과 보증채무 소멸시효기간
ㅁ은 "부종성 원칙상 보증채무에도 10년 연장이 적용된다"고 단정하나, 판례는 시효중단·연장은 상대적 효력만을 가진다는 입장이다(민법 제169조 참조). 즉 주채무자에 대한 확정판결의 시효 연장 효력은 보증인에게 미치지 않고, 보증채무는 종전 단기시효(예: 상사채무 5년) 가 그대로 유지된다. 부종성은 주채무 소멸 시 보증채무 소멸이라는 ‘유리한 방향’의 부종성이지, 주채무 시효 연장이 보증채무를 길게 만드는 ‘불리한 방향’의 부종성을 의미하지 않는다. 따라서 ㅁ은 옳지 않다.
결론
옳은 지문: ㄱ, ㄴ, ㄹ → 정답 ①.
학습 포인트: 보증은 부종성을 본질로 하지만, 주채무에 유리한 변경(소멸·항변)은 보증채무에 그대로 미치는 반면 불리한 방향의 변경(시효 연장·이행지체로 인한 별개의 지연손해금 등)은 보증채무를 가중하지 못한다는 비대칭 구조를 반드시 정리해 두자. 또한 2015년 신설된 민법 제428조의2의 ‘서면주의’는 ‘서명’과 ‘기명날인’의 자필성을 달리 취급한다는 점, 변제기 연장·확정판결로 인한 시효 연장이 보증채무에 미치는 효력을 묻는 패턴이 반복 출제됨을 유의해야 한다.