제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 7번
문제
저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 공동저당권의 목적물인 물상보증인 소유의 X토지, Y토지 중 먼저 경매된 X토지의 후순위 저당권자 乙이 Y토지에 공동저당의 대위등기를 하지 않고 있는 사이에 선순위 공동저당권자 甲이 Y토지에 관한 저당권등기를 말소한 경우, 乙은 그 후 Y토지에 관하여 소유권을 취득한 丙에 대하여 甲을 대위할 수 없다.
- ② 공동저당권의 목적물인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있더라도 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 한다.
- ③ 공동저당권의 목적물인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 중 채무자 소유 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 경매대금에서 선순위 공동저당권자가 채권 전액을 변제받은 경우, 채무자 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 대한 선순위 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 물상보증인 소유 부동산에 대한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 위 후순위 저당권자 앞으로 대위에 의한 부기등기가 경료되어야 한다.
- ④ 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정하는 경우, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고, 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다.
- ⑤ 저당권부 채권이 양도되는 경우 채권양수인이 채권양도로 채무자에게 대항하기 위해서는 채무자에 대한 채권양도의 통지나 채무자의 승낙이 있어야 하나, 저당권의 이전을 목적으로 하는 물권적 합의는 저당권을 양도·양수하는 당사자 사이에 있으면 족하다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
저당권에 관한 종합 문제로 옳지 않은 것을 고른다. ① 물상보증인 소유 복수 부동산의 공동저당과 후순위자의 공동저당 대위등기·제3취득자, ② 채무자·물상보증인 소유 부동산의 동시배당, ③ 채무자 소유 부동산이 먼저 경매된 경우 그 후순위자의 물상대위 가부, ④ 저당권부 채권에 대한 질권과 부종성, ⑤ 저당권부 채권 양도의 대항요건과 물권적 합의를 묻는다.
근거 법령
민법 제482조(변제자대위의 효과) ② … 1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제482조
각 지문 검토
① 먼저 경매된 X의 후순위자 乙이 Y에 공동저당 대위등기를 하지 않은 사이 甲이 Y 저당권을 말소하고 丙이 Y 소유권을 취득한 경우, 乙은 丙에 대하여 甲을 대위할 수 없다
대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결
… 먼저 경매된 부동산의 후순위저당권자가 다른 부동산에 공동저당의 대위등기를 하지 아니하고 있는 사이에 선순위저당권자 등에 의해 그 부동산에 관한 저당권등기가 말소되고, 그와 같이 저당권등기가 말소되어 등기부상 저당권의 존재를 확인할 수 없는 상태에서 그 부동산에 관하여 소유권이나 저당권 등 새로 이해관계를 취득한 사람에 대해서는, 후순위저당권자가 민법 제368조 제2항에 의한 대위를 주장할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권의 소멸 (2)：제3취득자와 후선순위저당권의 우선순위
본 지문 → 옳음.
근거: 후순위저당권자의 제368조 제2항 대위는 법률상 당연히 성립하지만, 대위등기(부동산등기법 제80조)를 하지 않아 등기부상 저당권을 확인할 수 없는 상태에서 그 부동산에 새로 소유권 등을 취득한 제3취득자에 대해서는 대위를 주장할 수 없다. 따라서 乙이 대위등기를 하지 않은 사이 甲이 Y 저당권을 말소하고 그 뒤 丙이 Y 소유권을 취득하였다면, 乙은 丙에 대하여 甲을 대위할 수 없다. 지문은 옳다.
이 판례(2012다99341)는 제12회 20번·제9회 14번 등에서도 출제되었습니다.
② 채무자 소유·물상보증인 소유 부동산의 동시배당에서는, 물상보증인이 연대보증인을 겸하여도 채무자 소유 부동산에서 우선배당한다
대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결
… 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당권： 동시배당
본 지문 → 옳음.
근거: 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 동시배당에서는 채무자 소유 부동산이 먼저 공동저당의 부담을 진다. 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있더라도 물상보증인 소유 부동산의 담보가치에 대한 기대를 보호할 필요가 있으므로 결론은 달라지지 않는다. 지문은 옳다.
③ 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되어 선순위 공동저당권자가 전액 변제받은 경우, 그 후순위자가 물상보증인 소유 부동산의 선순위저당권에 물상대위를 하고 부기등기가 경료되어야 한다
대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결
… 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 … 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 … 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당 (2)：변제자대위와 후순위자대위의 상호관계 (1)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산이 공동저당의 목적인 경우, 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되어 선순위 공동저당권자가 전액 변제받으면 물상보증인은 자기 부동산의 담보가치에 대한 변제자대위 기대를 그대로 보유한다. 따라서 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인 소유 부동산의 선순위저당권에 대하여 대위(물상대위)를 할 수 없고, 그에 관한 대위 부기등기가 문제될 여지도 없다. 물상보증인 소유 부동산에 대해서까지 후순위자의 대위를 인정하면 물상보증인의 변제자대위를 침해하게 되어 부당하기 때문이다. 지문은 옳지 않다.
④ 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정하면서 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 제외하는 것도 가능하고, 이는 부종성에 반하지 않는다
대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결(판결요지 [1])
… 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권부 채권에 대한 권리질권：피담보채권만 질권 목적으로 할 수 있고 부종성에 반하지 않음(부기등기 없으면 저당권에 효력 ✗)
본 지문 → 옳음.
근거: 민법 제361조는 저당권을 피담보채권과 분리하여 처분하지 못한다고 정할 뿐, 피담보채권을 저당권과 분리하여 처분하지 못한다고 정하고 있지 않다. 따라서 저당권부 채권에 질권을 설정하면서 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하며, 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. 지문은 옳다.
⑤ 저당권부 채권 양도 시 채무자에 대한 대항에는 통지·승낙이 필요하나, 저당권 이전의 물권적 합의는 양도·양수 당사자 사이에 있으면 족하다
대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결
채권양도에 있어서 채권의 양도 자체는 양도인과 양수인 간의 의사표시만으로 이루어지고, 다만 대항요건을 갖추지 아니한 양수인은 채무자 또는 제3자에게 채권을 주장할 수 없을 뿐 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권부 채권 양수인의 경매신청과 채권양도 대항요건
본 지문 → 옳음.
근거: 저당권부 채권의 양도는 채권양도와 저당권 이전이 결합된 것이다. 채권 부분은 양도인·양수인의 의사표시로 이전하되 채무자에게 대항하려면 통지 또는 승낙(민법 제450조)이 필요하고, 저당권 부분은 물권변동의 일반원칙(제186조)에 따라 이전하는데 그 물권적 합의는 저당권을 양도·양수하는 당사자 사이에 있으면 족하고 채무자나 물상보증인과의 사이에까지 있어야 하는 것은 아니다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③으로 정답은 3번이다. ③ 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되어 선순위 공동저당권자가 전액 변제받은 경우, 물상보증인이 변제자대위로 채무자 소유 부동산의 저당권을 우선 취득하므로 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 대위할 수 없고 대위 부기등기가 문제될 여지도 없다(93다25417). 반면 ① 대위등기 전 제3취득자에 대해서는 대위 불가(2012다99341), ② 채무자 소유 부동산 우선배당(2008다41475), ④ 피담보채권만 질권의 목적으로 가능(2016다235411), ⑤ 저당권 이전 물권적 합의는 양도당사자 사이면 족함(2004다29279)은 모두 옳다.