제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 9번
문제
종중에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니다.
- ② 종중 소유의 재산은 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중 규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이다.
- ③ 종중 토지 매각대금의 분배는 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 결의에 의하여만 할 수 있고, 이러한 분배결의가 없으면 종원이 종중에 대하여 직접 분배청구를 할 수 없다.
- ④ 공동 선조의 자손인 성년 여자를 종중원으로 인정한 대법원 전원합의체 판결 이후에는 종중총회 개최를 위하여 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고, 여자 종중원들에게 소집통지를 하지 않는 경우 그 종중총회에서의 결의는 효력이 없다.
- ⑤ 종중의 임원은 종중 재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중 규약 또는 종중총회의 결의에 따라야 할 의무는 있으나 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무는 없다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
비법인사단인 종중의 성립·구성·재산관리·임원 의무에 관한 종합 — ① 종중의 자연발생성, ② 종중재산 처분의 절차적 요건, ③ 매각대금 분배 결의의 필요성, ④ 여자 종중원에 대한 소집통지 누락의 효력, ⑤ 종중 임원의 선관주의의무 존부.
근거 법령
민법 제31조(법인성립의 준칙) 법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.
— 종중은 비법인사단 — 법인이 아니므로 등기 없이 ‘자연발생적’ 성립 (관습)
민법 제275조(물건의 총유) ① 법인 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다.
제276조(총유물의 관리, 처분과 사용, 수익) ① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제275조 · 제276조
민법 제61조(이사의 주의의무) 이사는 선량한 관리자의 주의로 그 직무를 행하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제61조 (사단법인 — 비법인사단 임원에게도 유추 적용)
각 지문 검토
① ○ — 종중은 자연발생적 종족집단, 특별 조직행위 불요
대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결(동지: 표준판례 370 — 2005다30566)
종중은 공동선조의 분묘수호와 제사, 그리고 종원 상호간의 친목도모 등을 목적으로 자연발생적으로 성립한 종족집단체로서, 종중이 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인 사단으로서의 단체성이 인정된다.
— 표준판례: 비법인사단：종중 (1)
종중은 별도의 설립행위·정관 작성·등기 없이 공동선조의 후손이라는 사실과 자연스러운 종족적 결합만으로 성립한다. ① 은 옳다.
② ○ — 종중재산 처분은 규약·총회결의 없으면 무효
종중재산은 총원의 총유(민법 제275조 제1항)에 속하고, 그 관리·처분은 총유물의 관리·처분으로서 민법 제276조 제1항에 따라 사원총회의 결의가 필수적이다. 종중 규약에 정함이 있으면 규약에 따르고, 없으면 종중총회의 결의를 거쳐야 한다(대법원 1996. 8. 20. 선고 96다18656 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007다8716 판결 등).
이 절차를 거치지 아니한 종중 대표자의 단독 처분은 총유물 처분권한 부재로 인하여 무효이다. ② 는 옳다.
③ ○ — 매각대금 분배는 총회결의 필수, 종원의 직접 분배청구 불가
대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결 등은, 종중 토지 매각대금은 종원의 총유에 속하고 그 분배는 총유물의 처분에 해당하므로 종중총회의 결의에 의하여야 한다고 본다.
동지 대법원 2010. 9. 9. 선고 2007다42310 판결(표준판례 372): 비법인사단인 종중의 토지 매각대금은 종원의 총유에 속하고, 그 매각대금의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로, 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 결의에 의하여 그 매각대금을 분배할 수 있고, 그 분배 비율, 방법, 내용 역시 결의에 의하여 자율적으로 결정할 수 있다.
— 표준판례: 비법인사단：종중 (3)
따라서 분배결의 자체가 없는 경우 종원은 직접 분배청구권을 가지지 못한다. ③ 은 옳다.
④ ○ — 여자 종중원 소집통지 누락은 결의 무효
대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 이후 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종원이 된다 는 것이 확립된 판례 법리. 이를 따른 대법원 2010. 12. 9. 선고 2007다42877 판결 등은, 그 이후 남자 종중원에게만 소집통지를 하고 여자 종중원에게 통지하지 아니한 채 한 종중총회의 결의는 무효라고 본다.
동지 표준판례 371(2017다260940): "종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, … 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다."
— 표준판례: 비법인사단：종중 (2)
소집통지는 구성원 전원에게 균등하게 행해져야 결의의 적법성이 확보되는데, 일부 종원(여자)에게 통지가 누락되었다면 총회 소집 절차의 중대한 하자로 결의 자체가 무효가 된다. ④ 는 옳다.
⑤ ✗ (정답) — 종중 임원도 선량한 관리자의 주의의무를 부담한다
대법원 2007. 5. 11. 선고 2005다56315 판결 등은, 비법인사단인 종중의 대표자·임원은 사단법인 이사의 주의의무에 관한 민법 제61조를 유추 적용하여, 종중 재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 선량한 관리자의 주의를 다하여야 한다고 본다. 동지: 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결.
— 국가법령정보센터 · 민법 제61조
종중 임원은 ① 종중 규약·총회 결의의 준수라는 적법성에 관한 의무뿐 아니라, ② 재산 관리·처분의 합리성·신중성이라는 선관주의의무도 함께 부담한다. 양자는 별개의 의무 — 결의·규약을 따랐다 하더라도 그 결의 내용 자체가 현저히 종중의 이익에 반하는 경우 임원은 선관주의의무 위반의 손해배상책임을 질 수 있다.
따라서 ⑤ 의 “선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무는 없다” 는 판례·민법 제61조 유추 적용의 일관된 입장과 정면 충돌하므로 옳지 않다(정답).
결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답 ⑤.
학습 포인트:
1. 종중 = 비법인사단 — 자연발생, 등기 ✗, 총유, 총회결의 중심(sc 370·371·372).
2. 재산 처분·분배 = 총유물 처분 = 규약 또는 총회결의 필수. 결의 누락 → 무효, 개별 종원 분배청구권 ✗.
3. 여자 종중원 자격 — 2005년 전합 이후 당연한 종원, 통지 누락 시 결의 무효(sc 371).
4. 임원의 의무 — 적법성(규약·결의 준수) + 선관주의의무(민법 §61 유추) — 양자 모두.