제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 10번
문제
법률행위의 무효에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢농지법｣에 따른 제한을 회피하고자 ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기를 넘겨주는 행위는, 사회질서에 반하는 행위여서 ｢민법｣ 제746조 본문의 불법원인급여에 해당되어, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다.
ㄴ. 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 ｢민법｣ 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 같은 법 제138조가 적용될 수 있어, 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다.
ㄷ. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않지만 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것은 허용되며, 그 경우 ｢민법｣ 제130조의 무권대리에 관한 규정 및 같은 법 제133조의 추인의 효력에 관한 규정을 유추 적용할 수 있다.
ㄹ. 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 계약이 무효이기 때문에 계약의 상대방은 그 대리인에게 계약을 이행할 책임을 물을 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: ④번
쟁점
법률행위 무효 종합 — ① 농지법 회피 + 부실법 위반 명의신탁 등기가 불법원인급여인지(ㄱ), ② 매매대금 과다로 불공정 무효 → 무효행위 전환 가부(ㄴ), ③ 무권리자 처분 + 권리자 추인의 효력(ㄷ), ④ 무권대리인의 책임범위(ㄹ).
근거 법령
민법 제104조(불공정한 법률행위) 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.
민법 제138조(무효행위의 전환) 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제104조 · 제138조
민법 제130조(무권대리) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
민법 제133조(추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
민법 제135조(상대방에 대한 무권대리인의 책임) ① 다른 자의 대리인으로 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제130조 · 제135조
민법 제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제746조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 부실법 위반 명의신탁 등기는 불법원인급여에 해당하지 않는다
대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결(판결요지)
부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다.
— 표준판례: 양자간 명의신탁 (2)：부동산실명법 위반과 불법원인급여
부실법 자체가 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 입법 구조를 가지고 있으므로, 명의신탁자가 명의수탁자에 대해 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하는 것은 불법원인급여 반환금지의 적용 대상이 아니다. 농지법 회피 목적이라 하더라도 결론은 같다.
따라서 ㄱ의 “불법원인급여에 해당되어 …진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다”는 판례와 정면 충돌하므로 옳지 않다.
ㄴ. ○ — 불공정 무효도 §138 무효행위 전환의 대상이 된다
대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결(동지 판결)
매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 같은 법 제138조가 적용될 수 있어서, 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다.
— 표준판례: 법률행위의 목적 (10)：불공정한 법률행위 (3)
불공정한 법률행위가 전면 무효라는 결론이 과잉 규제가 되지 않도록 — 당사자 쌍방이 적정 대금을 알았더라면 그 가격에 매매에 합의하였을 것이라는 가정적 의사가 인정되는 예외적 사안에서는, §138의 무효행위 전환을 통해 그 적정 대금에 의한 매매계약으로 효력 유지가 가능하다. 부제소합의 등 부수적 합의가 현저히 불공정하면 무효이지만(같은 판결 [1]), 본 메커니즘은 주된 계약의 효력을 보존하기 위한 부분 무효 + 전환의 결합으로 이해할 수 있다. ㄴ 은 옳다.
ㄷ. ○ — 무권리자 처분 + 권리자 추인은 §130·§133 유추
대법원 2017. 6. 8. 선고 2017다3499 판결(판결요지 [1]·[2])
[1] 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. …
[2] 권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하므로, 무권대리의 추인에 관한 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다.
— 표준판례: 법률행위의 무효 (4)：무권리자의 처분행위의 추인
무권리자 처분과 무권대리는 형식은 다르지만 본인(권리자)의 의사 흠결로 효력이 없다는 점에서 이익상황이 유사하다. 권리자의 추인으로 그 흠결이 소급적으로 보정되도록 하는 것이 사적 자치에 부합한다. ㄷ 은 옳다.
ㄹ. ✗ — 상대방은 계약 이행 또는 손해배상을 선택적으로 청구 가능
대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다210775 판결(판결요지 [1])
다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다(제135조 제1항). 이때 상대방이 계약의 이행을 선택한 경우 무권대리인은 계약이 본인에게 효력이 발생하였더라면 본인이 상대방에게 부담하였을 것과 같은 내용의 채무를 이행할 책임이 있다. 무권대리인은 마치 자신이 계약의 당사자가 된 것처럼 계약에서 정한 채무를 이행할 책임을 지는 것이다.
— 표준판례: 무권대리 (3)：무권대리인의 책임범위
민법 제135조 제1항이 명시적으로 ‘상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임’을 규정하고 있다. 따라서 상대방은 계약 이행도 청구할 수 있다. ㄹ 의 “계약이 무효이기 때문에 …계약 이행 책임을 물을 수 없다” 는 법문에 정면 반하므로 옳지 않다.
결론
옳은 지문은 ㄴ, ㄷ → 정답 ④.
학습 포인트:
1. 부실법 위반 명의신탁 = 원칙적으로 불법원인급여 ✗ — 명의신탁자의 회복청구권 보호(sc 590). 농지법 회피 목적이라도 결론 동일.
2. 불공정 무효 + 무효행위 전환 = 예외적으로 적정 대금에 의한 매매로 효력 유지 가능(sc 407, 2009다50308). 가정적 의사가 핵심.
3. 무권리자 처분 + 권리자 추인 = 사적 자치 → §130·§133 유추(sc 452, 2017다3499).
4. 무권대리인의 책임 (§135) = 상대방의 선택에 따른 이행 책임 또는 손해배상 (sc 447, 2018다210775) — 무권대리인은 마치 계약 당사자처럼 본인의 의무를 직접 부담.