제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 11번
문제
甲은 자신의 노후생활에 대비하여 자신의 재산관리에 관한 사무의 전부를 乙에게 위탁하고, 그 위탁사무에 관한 대리권을 乙에게 수여하는 것을 내용으로 하는 후견계약을 체결하였다.
이 후견계약에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 후견계약은 서면에 의하여 체결하고 가정법원의 허가를 받아야 유효하게 성립한다.
ㄴ. 乙의 처제와 장인이 乙과 생계를 같이 하는 경우 임의후견감독인이 될 수 없다.
ㄷ. 甲과 乙의 후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생한다.
ㄹ. 임의후견감독인 선임 전에는 甲과 乙이 언제든지 후견등기를 말소함으로써 후견계약의 의사표시를 철회할 수 있다.
ㅁ. 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 이후에는 甲 또는 乙은 정당한 사유가 있는 때에만 가정법원의 허가를 받아 후견계약을 종료할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: ④번
쟁점
임의후견(후견계약)의 ① 체결 방식, ② 임의후견감독인 결격사유(가족 범위), ③ 효력 발생 시점, ④ 의사표시 철회 방식, ⑤ 후견계약 종료 요건. 본 문항은 판례보다 민법 조문(§959-14 §959-18, §779, §940-5) 의 정확한 이해를 묻는 조문 중심 문제이다.
근거 법령
민법 제959조의14(후견계약의 의의와 체결방법 등)
① 후견계약은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 대비하여 자신의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 다른 자에게 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 것을 내용으로 한다.
② 후견계약은 공정증서로 체결하여야 한다.
③ 후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제959조의14
민법 제940조의5(후견감독인의 결격사유) 제779조에 따른 후견인의 가족은 후견감독인이 될 수 없다.
§959-15⑤ 임의후견감독인에 대하여는 제940조의5를 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제940조의5 · 제959조의15
민법 제779조(가족의 범위)
① 다음의 자는 가족으로 한다.
1. 배우자, 직계혈족 및 형제자매
2. 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매
② 제1항제2호의 경우에는 생계를 같이 하는 경우에 한한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제779조
민법 제959조의18(후견계약의 종료)
① 임의후견감독인의 선임 전에는 본인 또는 임의후견인은 언제든지 공증인의 인증을 받은 서면으로 후견계약의 의사표시를 철회할 수 있다.
② 임의후견감독인의 선임 이후에는 본인 또는 임의후견인은 정당한 사유가 있는 때에만 가정법원의 허가를 받아 후견계약을 종료할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제959조의18
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 공정증서 + 임의후견감독인 선임이 효력 요건
민법 제959조의14 제2항은 후견계약을 공정증서로 체결할 것을 요구한다(단순 서면 ✗). 그리고 같은 조 제3항은 가정법원의 임의후견감독인 선임 시점부터 효력이 발생한다고 정한다 — 즉 가정법원의 허가가 아니라 임의후견감독인 선임이다.
ㄱ 의 “서면에 의하여 체결하고 가정법원의 허가를 받아야 유효하게 성립한다” 는 ① 공정증서 요건을 누락하고 ② 효력 발생 요건을 ‘가정법원 허가’로 오기재한 점에서 옳지 않다.
ㄴ. ○ — 처제·장인이 생계를 같이 하면 임의후견감독인 결격
민법 §940-5(임의후견에도 §959-15⑤로 준용)은 §779에 따른 후견인의 가족을 후견감독인에서 결격으로 한다. §779 ①은 2호에 ‘배우자의 직계혈족’(예: 장인·장모·시부모) 과 ‘배우자의 형제자매’(예: 처제·시동생)를 포함하며, §779 ②가 2호의 경우는 ‘생계를 같이 하는 경우’에 한정한다.
본 사안에서 乙의 처제(배우자의 형제자매)와 장인(배우자의 직계혈족)이 乙과 생계를 같이 하는 경우 는 §779 ①제2호 + ②의 ‘가족’ 정의를 충족하므로 §940-5에 따라 임의후견감독인 결격사유에 해당한다.
ㄴ 은 옳다.
ㄷ. ○ — 후견계약은 임의후견감독인 선임 시점부터 효력 발생
§959-14 ③ 의 명문 — “후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생한다.” 후견계약은 공정증서 체결만으로는 대기 상태에 있고, 본인이 사무처리 능력 부족 상태에 이르러 가정법원이 임의후견감독인을 선임해야 비로소 법률관계로 활성화된다. ㄷ 은 조문 그대로이므로 옳다.
ㄹ. ✗ — 철회는 후견등기 말소가 아니라 ‘공증인 인증 서면’
§959-18 ①은 임의후견감독인 선임 전에 ‘공증인의 인증을 받은 서면’으로 후견계약의 의사표시를 철회할 수 있다고 정한다. 후견등기를 말소하는 것이 의사표시 철회의 방식이 아니다(후견등기는 공증인 인증 서면에 기초한 절차에 따라 말소되는 결과일 뿐 의사표시의 형식은 아니다).
ㄹ 의 “후견등기를 말소함으로써 …철회할 수 있다” 는 ① 철회 방식의 법정 형식(공증인 인증 서면) 을 누락하고 ② 등기 말소를 철회 행위 자체로 오기재한 점에서 옳지 않다.
ㅁ. ○ — 임의후견감독인 선임 후에는 정당한 사유 + 가정법원 허가
§959-18 ② 의 명문 — “임의후견감독인의 선임 이후에는 본인 또는 임의후견인은 정당한 사유가 있는 때에만 가정법원의 허가를 받아 후견계약을 종료할 수 있다.” 임의후견이 이미 본인의 법적 보호 메커니즘으로 가동된 이후에는 일방적 종료가 본인 보호에 반할 수 있어, 정당한 사유 + 법원 허가라는 이중 통제가 요구된다. ㅁ 은 조문 그대로이므로 옳다.
(참고: 표준판례 1180 — 대법원 2017스515 결정은 임의후견과 법정후견(성년·한정·특정후견)이 양립할 수 없다는 임의후견 우선 원칙을 정리하고 있다. 본인이 임의후견을 미리 설계한 이상 임의후견을 통한 보호가 우선되고, 임의후견감독인 선임 사정이 법정후견 개시 요건에도 영향을 미친다.)
— 표준판례: 후견계약과 성년후견·한정후견·특정후견의 관계
결론
옳은 지문은 ㄴ, ㄷ, ㅁ → 정답 ④.
학습 포인트:
1. 체결 방식 — 공정증서(§959-14②) — 단순 서면 ✗·법원 허가 ✗.
2. 효력 발생 — 임의후견감독인 선임 시점(§959-14③).
3. 결격사유 — 후견인(=임의후견인)의 가족은 임의후견감독인 ✗ (§959-15⑤ → §940-5 → §779). 배우자의 직계혈족·형제자매는 생계 같이 하는 경우에만 가족.
4. 철회 방식 — 공증인의 인증을 받은 서면 (§959-18①). 등기 말소 ≠ 철회 행위.
5. 종료 요건 — 임의후견감독인 선임 후에는 정당한 사유 + 가정법원 허가(§959-18②).