제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 16번
문제
다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
甲은 자기 소유의 X토지 위에 Y건물을 신축하기 위하여 건축업자 乙과 공사도급계약을 체결하였다. 이 도급계약에서 건물 소유권은 甲에게 귀속되는 것으로 하고, 공사대금은 건물 완공 시 지급하기로 하였다.
乙이 위 도급계약에 따라 Y건물의 신축공사를 시작하여 건물의 기둥, 벽체와 지붕공사를 완성한 후 甲은 공사대금 확보를 위하여 A로부터 2억 원을 차용하면서 X토지에 관하여 채권최고액을 2억 2,000만 원으로 하는 A 명의의 근저당권을 설정해주었다.
甲이 A에 대하여 차용금을 갚지 못하자 A는 X토지에 대하여 담보권 실행 경매를 신청하였고 이 경매절차에서 丙이 X토지를 매수하여 대금을 납입하고 소유권이전등기를 마쳤다.
乙은 Y건물을 완공한 후 점유하면서 甲에게 공사대금을 지급하고 Y건물을 인도받을 것을 통지하였지만 甲은 공사대금을 지급하지 못하고 있다.
ㄱ. 甲과 A가 X토지에 관한 근저당권설정계약을 체결하면서 법정지상권의 성립을 배제하기로 하는 특약을 한 경우 甲은 丙에 대하여 법정지상권을 주장할 수 없다.
ㄴ. 甲이 법정지상권에 대하여 등기를 갖추지 않고 있던 중 丙이 丁에게 X토지를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐준 경우 甲은 丁에 대하여 법정지상권을 주장할 수 없다.
ㄷ. Y건물에 대한 강제경매절차에서 戊가 Y건물을 매수하고 매각대금을 납입하여 소유권을 취득하면 특별한 사정이 없는 한 법정지상권도 함께 취득한다.
ㄹ. 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우 甲이 2년 이상 지료를 지급하지 않았더라도 丙은 지상권소멸청구를 할 수 없다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
정답
4번
해설
정답: ④번
쟁점
도급계약 + 토지 위 건물 신축 중 토지에 근저당권 설정 → 경매로 토지소유자 변동 사안에서 민법 제366조 법정지상권의 ① 배제 특약의 효력(ㄱ), ② 건물소유자가 등기 없이 토지 양수인에게 주장할 수 있는지(ㄴ), ③ 건물 강제경매 시 매수인의 법정지상권 함께 취득(ㄷ), ④ 지료 결정 전 지상권소멸청구의 가부(ㄹ).
근거 법령
민법 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제366조
민법 제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권 취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제187조
민법 제287조(지상권소멸청구권) 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제287조
각 지문 검토
ㄱ. × — 법정지상권 배제 특약은 효력 없다
대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결(판결요지)
제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다.
— 표준판례: 저당권과 용익관계：법정지상권 (7)
§366 의 법정지상권은 ‘토지와 건물의 동일소유 → 경매로 분리 → 건물 철거 위험’ 이라는 사회경제적 손실을 방지하기 위한 공익적 강행규정이므로, 당사자의 임의 배제 특약은 공익을 회피하는 합의로서 무효이다. 따라서 본 사안에서 甲·A 사이 법정지상권 배제 특약이 있더라도, 甲은 토지 양수인 丙에 대해 여전히 법정지상권을 주장할 수 있다. ㄱ 의 “주장할 수 없다” 는 옳지 않다(×).
ㄴ. × — 법정지상권자는 등기 없이도 토지 양수인에게 주장 가능
민법 제187조 — 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.
대법원 1971. 2. 23. 선고 70다2989 판결 등 일관된 판례 — 법정지상권자는 제366조의 법률 규정에 의해 등기 없이도 지상권을 취득하므로, 그 후 토지가 제3자에게 양도되더라도 법정지상권을 주장할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제187조
§187 단서가 “그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다”고 정하는 것은 법정지상권을 양도·담보·임대 등 처분하는 경우에는 등기가 필요하다는 의미일 뿐, ‘토지가 제3자에게 양도되었을 때 법정지상권자가 그 새 토지소유자에 대해 방어적으로 지상권을 주장하는 것’ 까지 등기를 요구하는 것은 아니다. 따라서 본 사안에서 甲이 법정지상권 등기를 마치지 않고 있어도, 토지의 새 양수인 丁에 대해 법정지상권을 주장할 수 있다. ㄴ 의 “주장할 수 없다” 는 옳지 않다(×).
ㄷ. ○ — 건물 강제경매 매수인은 법정지상권도 함께 취득
대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131 판결(판결요지)
법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.
— 표준판례: 저당권과 용익관계：법정지상권 (8)
건물 강제경매에서 매수인은 건물에 부수되어 일체로 관리되는 법정지상권을 함께 취득한다. 민사집행법상 매각의 대상은 건물이지만, 그 건물의 소유·점유에 필수적인 토지사용권인 법정지상권은 건물의 종된 권리로 자동 이전되며(또는 적어도 이전 청구권이 발생), 토지 소유자는 철거 청구로 이를 방해할 수 없다. ㄷ 은 옳다(○).
ㄹ. ○ — 지료 미결정 상태에서는 2년 지료 미지급으로 지상권소멸청구 불가
대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결(판결요지 [1])
법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고, 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 한다.
— 표준판례: 지료지급의무 (2)：지상권소멸청구 (1)
§366 단서는 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다고 규정한다. 즉 지료 결정의 전제 절차가 선행되지 않으면 지료 지급 의무의 내용·시기가 확정되지 않아 채무자(지상권자)가 지체에 빠질 수 없다. 지체 없는 상태에서는 §287의 ‘2년 이상 지료 미지급’ 요건이 충족되지 않으므로 지상권소멸청구는 ✗. ㄹ 의 결론은 옳다(○).
결론
ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○) → 정답 ④.
학습 포인트:
1. 법정지상권의 강행성 — 배제 특약 무효(§366, sc 695, 87다카1564).
2. §187 법정 취득 + 등기 ✗ — 토지 양수인에 대한 주장은 등기 불요, 법정지상권의 처분에는 등기 필요.
3. 건물 강제경매 매수인 — 법정지상권 함께 취득(sc 696). 건물 + 법정지상권 = 부속·종된 권리 구조.
4. 지료 결정 절차의 필수성 — 지료 결정 전에는 지상권자의 지체가 성립하지 않아 §287 소멸청구 ✗(sc 610). 지료결정청구 → 형식적 형성소송.