제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 20번
문제
甲은 乙에게 1억 원을 대여하면서 위 대여금채권에 대한 채권양도금지 특약을 체결하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 乙에 대한 대여금채권을 丙에게 양도하여 丙이 乙을 상대로 양수금청구의 소를 제기한 경우, 乙이 丙에 대하여 채권양도금지 특약으로 대항하기 위해서는 丙이 채권양도금지 특약에 관하여 악의이거나, 악의가 아니라도 채권양도금지 특약에 관하여 알지 못한 데에 중대한 과실이 있음을 乙이 주장·증명하여야 한다.
ㄴ. 甲이 乙에 대한 대여금채권을 丙에게 양도한 경우, 丙이 甲과 乙 사이의 채권양도금지 특약에 관하여 선의인 경우라도 丙으로부터 다시 위 대여금채권을 양수한 丁이 위 채권양도금지 특약에 관하여 악의라면 丁은 위 대여금채권을 유효하게 취득하지 못한다.
ㄷ. 丙이 채권양도금지 특약의 체결사실을 알고 있었음에도 甲이 乙에 대한 대여금채권을 丙에게 양도하고 이후 乙이 위 채권양도를 추인하였다면, 채권양도계약은 계약을 체결한 날로 소급하여 효력이 발생한다.
ㄹ. 丙이 甲의 乙에 대한 대여금채권에 관하여 전부명령을 받은 후 그 채권을 戊에게 양도한 경우, 戊가 채권양도금지 특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 하더라도 乙은 위 채권양도금지 특약을 근거로 삼아 丙과 戊 사이의 채권양도의 무효를 주장할 수 없다.
선지
- ① ㄹ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
채권양도금지 특약 — ① 양도금지특약 위반 시 채무자의 악의·중과실 입증책임(ㄱ), ② 선의 양수인 → 악의 재양수인의 권리 취득(ㄴ), ③ 채무자의 추인의 소급 효력(ㄷ), ④ 전부명령에 의한 채권 이전 + 후속 양도(ㄹ).
근거 법령
민법 제449조(채권의 양도성) ① 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
② 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제449조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 양수인의 악의·중과실 입증책임은 채무자에게 있다
대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다5336 판결(판결요지)
채무자는 제3자가 채권자로부터 채권을 양수한 경우 채권양도금지 특약의 존재를 알고 있는 양수인이나 그 특약의 존재를 알지 못함에 중대한 과실이 있는 양수인에게 그 특약으로써 대항할 수 있고, 여기서 말하는 중과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 특약의 존재를 알지 못한 것을 말하며, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도 금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·입증하여야 한다.
— 표준판례: 채권양도금지 특약 존재에 대해 중과실로 알지 못한 경우 특약의 효력
§449 ② 단서 ‘선의의 제3자에게 대항하지 못한다’ 의 증명책임 분배는 원칙적으로 대항하려는 자(채무자)에게 양수인의 악의·중과실을 증명할 부담이 있다. ㄱ 은 위 판시 그대로 옳다.
ㄴ. ✗ — 선의의 양수인이 일단 유효 취득하면 재양수인은 악의여도 유효 취득
대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결(다수의견 일부)
양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 대항할 수 없다.
— 표준판례: 채권양도금지 특약을 위반한 채권양도의 효력
선의·무중과실의 양수인 丙이 양도금지특약의 대항을 받지 않고 채권을 유효하게 취득한 이상, 그 채권은 양도성 회복 상태로 丙에게 귀속된다(양도성 자체가 ‘세탁’된다는 표현). 그 후 丙이 다시 채권을 양도할 때에는 재양수인 丁의 악의 여부는 원래의 양도금지특약과 무관한 별개의 채권 양도 단계에서 평가될 일이고, 원래 채무자 乙은 이미 ‘선의의 제3자 丙’에게 대항할 수 없는 상태가 되어 그 양도성을 부정할 수 없다. 따라서 丁이 악의여도 유효 취득한다.
ㄴ 의 “丁이 악의라면 …대여금채권을 유효하게 취득하지 못한다” 는 위 법리에 반하여 옳지 않다.
ㄷ. ✗ — 추인은 대항력 발생 시점에서 효력 — 계약 체결일로의 소급 ✗
일관된 판례 — 양도금지 특약 위반의 양도는 양수인의 악의·중과실로 일단 무효이지만, 채무자가 이를 사후 승낙·추인한 경우 그 채무자에 대한 대항력이 발생한다. 다만 그 대항력 발생 시점은 추인·승낙의 의사표시가 도달한 시점이지 원래 채권양도 계약 체결일에 소급하는 것은 아니다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결, 대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전합 동지 [다수의견] — 추인을 양도금지 특약의 사후적 포기로 평가).
— 표준판례: 채권양도금지 특약을 위반한 채권양도의 효력
채무자의 사후 승낙·추인은 ‘양도금지특약 자체의 사후적 포기’로 기능한다. 그러나 포기 의사는 추인 시점부터 효력이 있으므로, 원래 양도계약 체결일까지 소급하여 처음부터 유효한 양도로 만드는 것은 아니다. ㄷ 의 “계약 체결한 날로 소급하여 효력이 발생” 은 위 입장과 반하여 옳지 않다.
(주의: §133의 무권대리 추인의 소급효 법리를 일률적으로 적용하지 않고, 양도금지 특약의 사후 포기 라는 별개의 평가 구조를 적용하는 것이 판례의 정리이다.)
ㄹ. ○ — 전부명령에 의한 채권 이전 + 후속 양도는 양도금지특약 적용 ✗
대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다3771 판결(판결요지)
당사 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이더라도 전부명령에 의하여 전부되는 데에는 지장이 없고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 집행채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향을 미치지 못하는 것인바, 이와 같이 양도금지특약부 채권에 대한 전부명령이 유효한 이상, 그 전부채권자로부터 다시 그 채권을 양수한 자가 그 특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 하더라도 채무자는 위 특약을 근거로 삼아 채권양도의 무효를 주장할 수 없다.
— 표준판례: 채권양도금지특약이 있는 채권의 압류·전부채권자에게 대항가부
전부명령은 법률 규정에 의한 채권 이전으로 법률행위로서의 채권양도가 아니므로 §449 ②의 ‘양도금지 의사표시’의 적용 범위에 들지 않는다. 일단 전부명령으로 채권이 외부로 이전되면, 그 후의 양도는 원래의 양도금지특약과 절연된다. 따라서 戊가 악의·중과실이라도 乙은 양도금지특약으로 무효를 주장할 수 없다. ㄹ 은 옳다.
결론
옳은 지문은 ㄱ, ㄹ → 정답 ②.
학습 포인트:
1. 양수인 악의·중과실의 입증책임 — 채무자(대항하려는 자)에게 부담 (sc 838).
2. 선의 양수인 → 재양수인 — 선의 양수인이 유효 취득하면 양도성 회복. 재양수인은 악의여도 유효 취득(sc 839 전합 다수의견의 함의).
3. 추인의 효력 시점 — 추인 시 대항력 발생, 계약 체결일 소급 ✗. 추인은 양도금지 특약의 사후 포기로 평가.
4. 전부명령 + 후속 양도 — 전부명령은 법률 규정에 의한 이전으로 양도금지특약 적용 ✗. 그 후의 양도도 양도금지 특약과 절연(sc 837).