제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 21번
문제
근저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 물상보증인이 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 근저당권은 그 후 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것은 아니다.
- ② 선순위의 근저당권부 채권을 양수한 자가 채권양도의 대항요건을 갖추지 않았으나 근저당권 이전의 부기등기를 마치고 근저당권 실행의 요건을 갖추어 신청한 경매절차에서 매각대금이 배당되는 경우, 후순위 근저당권자는 채권양도로 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다.
- ③ 근저당권의 피담보채권의 총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력이 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 미친다.
- ④ 공동근저당권자가 공동담보의 목적 부동산 일부에 대한 환가대금으로부터 피담보채권의 일부를 우선변제받은 경우, 나머지 목적 부동산에 대한 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다.
- ⑤ 공동근저당의 목적 부동산 일부에 대한 경매가 실행되어 그 경매대가로 피담보채권 일부가 변제된 후 잔존 원본에 대한 지연이자가 다시 발생하였다면, 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 배당받는 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 최초의 채권최고액을 초과하더라도, 그 지연이자에 대하여는 나머지 목적 부동산에 관한 경매절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
근저당권 종합 — ① 물상보증인 면책적 채무인수 + 부기등기 후 새로운 채무 담보 가부(①), ② 채권양도 대항요건 미비와 후순위 근저당권자의 ‘제3자성’(②), ③ 채무자 겸 근저당권설정자에 대한 채권최고액 초과 잔존채무 효력(③), ④ 공동근저당 일부 환가 후 잔여 채권최고액 한계(④), ⑤ 일부 환가 후 잔존 지연이자에 대한 우선변제권 재행사 가부(⑤).
근거 법령
민법 제357조(근저당) ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 채무의 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제357조
민법 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제368조
각 지문 검토
① ○ — 물상보증인의 면책적 채무인수 + 부기등기 → 새 채무 미담보
대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7159 판결 등 일관된 판례
근저당권의 피담보채무를 물상보증인이 면책적으로 인수하고 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 그 근저당권은 인수된 채무만을 담보할 뿐, 그 후 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지는 담보하지 않는다(특별한 사정이 없는 한).
근저당권은 ‘피담보채무 범위’ 가 채무자·관계자별로 특정되어 있고, 면책적 인수에 의한 채무자 변경은 기존 피담보채무의 동일성을 유지할 뿐 새로운 채무까지 자동으로 끌어들이지 않는다. ① 은 옳다.
② ○ — 후순위 근저당권자는 채권양도 대항요건 결여로 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않음
대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결 등 일관된 판례
선순위 근저당권부 채권을 양수한 자가 채권양도의 대항요건(민법 §450) 을 갖추지 않았더라도, 근저당권 이전의 부기등기를 마치고 근저당권 실행 요건을 갖추어 신청한 경매절차의 배당에서, 후순위 근저당권자는 채권양도로 대항할 수 없는 ‘제3자’에 포함되지 않는다.
후순위 근저당권자는 채권 자체에 대한 이해관계가 아니라 근저당권의 우선순위에 대한 이해관계만을 가지는 자이므로, 채권양도 대항요건은 그에 대해서는 적용될 여지가 없다. 따라서 대항요건 미비에도 근저당권 이전 부기등기에 의해 경매 절차에서 양수인이 우선변제권을 행사하는 것은 적법하다. ② 는 옳다.
③ ○ — 채무자 겸 근저당권설정자에 대해서는 채권최고액 초과 잔존채무도 효력
일관된 판례 — 근저당권의 채권최고액은 물상보증인·제3취득자에 대한 책임 한도를 의미할 뿐이고, 채무자 겸 근저당권설정자(예: 자기 부동산에 자기 채무를 위해 근저당권을 설정한 경우)에 대해서는 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력이 채권최고액과 관계없이 잔존채무에 미친다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결 등).
채권최고액의 물적 한계 기능은 제3자 보호(다른 권리자·제3취득자)를 위한 것이므로, 채무자 본인에 대해서는 그 한계가 대내적 채무 변제 의무를 면제하지 않는다. ③ 은 옳다.
④ ○ — 공동근저당 일부 환가 후 잔여 채권최고액 한도 내에서만 우선변제
대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결(판결요지)
공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. … (배당 안분의 §368 ① 기능)
— 표준판례: 공동저당 (5)：공동근저당권 (2)
공동근저당권자가 일부 목적 부동산의 환가대금으로 우선변제를 받은 경우, 나머지 목적 부동산에 대한 우선변제권 범위는 최초의 채권최고액 - 우선변제받은 금액으로 축소된다 — 이는 피담보채권 확정 여부와 무관한 물적 한도 작동의 결과이다. ④ 는 옳다.
⑤ ✗ (정답) — 잔존 지연이자에 대해 다시 채권최고액 한도 초과 우선변제 ✗
대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결(=2017다292756 전합 동지, sc 706)
공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선 변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.
— 표준판례: 공동저당 (6)：공동근저당권 (3)
⑤ 의 사실관계 정리:
- 공동근저당 부동산 일부 경매 → 피담보채권 일부 변제(원본·이자 포함).
- 잔존 원본 → 새로 지연이자 발생.
- 공동근저당권자가 나머지 부동산 경매절차에서 그 지연이자에 대해 우선변제권 행사?
핵심 함정 — 최초 채권최고액은 원본 + 이자·지연손해금을 모두 포함하는 물적 한도(민법 §357 ②: 이자는 채권최고액에 산입). 따라서 원본 + 지연이자의 합산액이 최초 채권최고액을 초과하는 부분은 나머지 부동산 경매에서 우선변제권 행사 ✗. 이는 공동근저당권의 누적 행사를 부정하는 sc 706 전합 법리의 핵심.
따라서 ⑤ 의 “최초의 채권최고액을 초과하더라도 …지연이자에 대하여는 …다시 우선변제권을 행사할 수 있다” 는 옳지 않다(정답).
결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답 ⑤.
학습 포인트:
1. 물상보증인 면책적 인수 — 기존 채무만 담보, 새로운 채무로 확장 ✗.
2. 채권양도 대항요건 vs 후순위 근저당권자 — 후순위 근저당권자는 채권 자체의 이해관계자가 아님 → 대항요건 미비로 대항할 수 없는 제3자에 포함 ✗.
3. 채권최고액의 이중 기능 — 제3자에게는 물적 한도, 채무자 본인에게는 한도 X(대내적 변제 의무는 잔존채무 전액).
4. 공동근저당의 누적 행사 ✗ — 최초 채권최고액은 원본 + 이자 + 지연이자의 물적 한도. 일부 환가 후 잔여 채권최고액은 최초 - 우선변제 금액으로 축소되며, 지연이자도 그 한도 내에서만(sc 706 전합).