제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 22번
문제
변제자대위에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무를 대위변제한 경우에 통상 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 변제자의 법정대위에 관한 ｢민법｣ 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하나, 위 구상권과 변제자대위권은 별개의 권리이므로, 대위변제자와 채무자 사이에 구상금에 관한 지연손해금 약정이 있더라도 이 약정은 변제자대위권을 행사하는 경우에는 적용될 수 없다.
ㄴ. 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에 대위변제자는 피담보채무의 일부 대위변제를 원인으로 한 근저당권 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이므로, 이러한 경우에 대위변제자는 위 채권자보다 우선하여 배당받는다.
ㄷ. 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃게 되면 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있다.
ㄹ. 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다.
ㅁ. 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 채무자 소유 부동산에 대한 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 공동근저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서 물상보증인이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄹ, ㅁ)
쟁점
변제자대위를 종합적으로 묻는다. ㄱ 구상권과 변제자대위권의 관계(지연손해금 약정), ㄴ 일부 대위변제자와 채권자의 우선순위, ㄷ 제3취득자의 물상보증인에 대한 대위, ㄹ 구상권 없는 물상보증인의 대위, ㅁ 공동근저당권자의 담보 상실과 물상보증인의 면책. 옳은 것을 모두 고른다.
근거 법령
민법 제481조(변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제481조
민법 제482조(변제자대위의 효과) ② … 2. 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제482조
각 지문 검토
ㄱ. 구상권과 변제자대위권은 별개의 권리이므로, 구상금에 관한 지연손해금 약정은 변제자대위권 행사에는 적용되지 않는다
대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결
물상보증인이 채무자의 채무를 변제한 경우, … 구상권을 가짐과 동시에 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하고, 위 구상권과 변제자대위권은 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 내용이 다른 별개의 권리로서 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변제자의 구상권과 변제자대위권의 관계
본 지문 → 옳음.
근거: 대위변제자는 구상권과 변제자대위권을 함께 가지나, 이 둘은 원본·변제기·이자·지연손해금의 유무 등에서 내용이 다른 별개의 권리이다. 따라서 대위변제자와 채무자 사이에 구상금에 관한 지연손해금 약정이 있더라도 그 약정이 변제자대위권을 행사하는 경우에까지 적용되는 것은 아니다. 지문은 옳다.
이 판례(97다1556)는 제15회 20번·제14회 29번·제9회 24번·제3회 제2문의1에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 일부 대위변제자가 채권자보다 우선하여 배당받는다
대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결
… 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 … 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다. … 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권과 변제자대위
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 일부 대위변제자는 부기등기 여부와 관계없이 변제한 가액 범위에서 근저당권을 법률상 당연히 취득하나, 이 경우에도 채권자가 일부 대위변제자보다 우선변제권을 가진다. 따라서 「대위변제자가 채권자보다 우선하여 배당받는다」는 지문은 옳지 않다.
ㄷ. 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권 실행으로 소유권을 잃으면 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있다
대법원 2014. 12. 18. 선고 2011다50233 전원합의체 판결
… 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제3취득자의 물상보증인에 대한 대위
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 물상보증인은 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3취득자에 대하여 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3취득자는 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다(제482조 제2항 제2호의 취지). 따라서 지문은 옳지 않다.
ㄹ. 물상보증인이라도 다른 사정으로 채무자에 대한 구상권이 없으면 채권자를 대위하여 그 권리를 행사할 수 없다
대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결
… 채권자를 대위하는 경우에는 제482조 제1항에 의하여 고유의 구상권의 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이어서, 변제자대위권은 고유의 구상권의 효력을 확보하는 역할을 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변제자의 구상권과 변제자대위권의 관계
본 지문 → 옳음.
근거: 변제자대위권은 대위변제자의 구상권을 확보하기 위한 권리로서 고유의 구상권의 범위에서만 행사할 수 있다. 따라서 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정으로 채무자에 대한 구상권이 없다면, 확보할 구상권이 없으므로 채권자를 대위하여 그 채권·담보에 관한 권리를 행사할 수 없다. 지문은 옳다.
ㅁ. 공동근저당권자가 채무자 소유 부동산의 담보를 상실·감소시킨 경우, 물상보증인 소유 부동산 경매에서 물상보증인 면책 한도에서는 그 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다
대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결(판결요지 [2])
… 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, … 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. … 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 … 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동저당 (6)：공동근저당권 (3)
본 지문 → 옳음.
근거: 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대는 민법 제485조에 의하여 보호되므로, 공동근저당권자가 채무자 소유 부동산의 담보를 포기·감소시키면 물상보증인은 그 한도에서 면책된다. 그 결과 공동근저당권자는 물상보증인 소유 부동산 경매절차에서 물상보증인이 면책을 주장할 수 있는 한도에서는 그 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다. 지문은 옳다.
이 판례(2017다292756)는 제10회 21번·제6회 5번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄹ, ㅁ으로 정답은 3번이다. ㄱ 구상권과 변제자대위권은 별개여서 구상금 지연손해금 약정이 변제자대위권 행사에 적용되지 않고(97다1556), ㄹ 구상권이 없는 물상보증인은 대위할 수 없으며, ㅁ 공동근저당권자가 채무자 소유 담보를 상실시키면 물상보증인 면책 한도에서 후순위자에 우선배당받지 못한다(2017다292756). 반면 ㄴ 일부 대위변제자보다 채권자가 우선하고(2001다53929), ㄷ 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3취득자는 물상보증인에 대하여 대위할 수 없으므로(2011다50233) 옳지 않다.