제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 25번
문제
甲은 비법인사단인 乙과 공사계약을 체결한 후 공사를 완료하여 乙에 대한 공사대금채권을 가지고 있었으나, 乙은 丙에 대한 매매대금채권을 가지고 있는 외에는 달리 재산이 없었다. 이에 甲은 乙에 대한 자신의 위 공사대금채권을 보전하기 위하여 乙을 대위하여 丙에게 위 매매대금의 지급을 청구하는 소를 제기한 후 乙에게 채권자대위권 행사의 통지를 하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 丙은 위 소송에서 甲이 乙에 대하여 가지는 공사대금채권의 소멸시효가 완성되었다는 항변으로 甲에게 대항할 수 없다.
ㄴ. 丙은 위 소송에서 甲과 乙 사이의 공사계약이 무효라거나 공사대금채권이 변제되어 소멸하였다는 사실을 주장하여 다툴 수 있다.
ㄷ. 甲이 위 소송 도중 乙로부터 丙에 대한 매매대금채권을 양수하여 양수금청구로 소를 교환적으로 변경한 경우에도 당초의
채권자대위소송으로 인한 소멸시효중단의 효과는 소멸하지 않는다.
ㄹ. 甲이 위 채권자대위권에 기한 소를 제기할 당시 이미 乙이 丙을 상대로 위 매매대금의 지급을 구하는 소를 제기한 바가 있다면, 비록 乙의 소가 비법인사단인 乙의 사원총회 결의 없이 총유재산에 관하여 제기된 소라는 이유로 각하판결이 확정되었다고 하더라도 乙이 스스로 丙에 대한 권리를 행사한 것으로 볼 수 있으므로, 甲이 제기한 채권자대위권에 기한 소는 부적법하다.
ㅁ. 乙이 채권자대위권 행사의 통지를 받은 후에 丙에 대한 채무를 불이행하여 丙이 乙과의 매매계약을 해제한 경우, 특별한 사정이 없는 한 丙은 매매계약의 해제로써 甲에게 대항할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
甲이 비법인사단 乙에 대한 공사대금채권을 보전하기 위하여 乙의 丙에 대한 매매대금채권을 대위행사한 사안이다. ㄱ 제3채무자 丙이 피보전채권의 소멸시효 완성을 원용할 수 있는지, ㄴ 丙이 피보전채권의 발생원인·소멸을 다툴 수 있는지, ㄷ 대위소송을 양수금청구로 교환적 변경한 경우 시효중단 효력, ㄹ 비법인사단인 채무자 乙이 사원총회 결의 없이 제기하여 각하된 소가 '채무자의 권리행사'에 해당하는지, ㅁ 대위권 행사 통지 후 채무자의 채무불이행으로 인한 제3채무자의 계약해제로 채권자에게 대항할 수 있는지를 묻는다.
근거 법령
민법 제404조(채권자대위권) ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. …
민법 제405조(채권자대위권행사의 통지) ② 채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제404조
각 지문 검토
ㄱ. 丙은 甲이 乙에 대하여 가지는 공사대금채권의 소멸시효가 완성되었다는 항변으로 甲에게 대항할 수 없다
대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34160 판결
채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없으며, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 행사 (1)：제3자의 항변권
본 지문 → 옳음.
근거: 피보전채권(甲의 乙에 대한 공사대금채권)의 소멸시효 완성을 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 채무자 乙뿐이고, 제3채무자 丙은 이를 원용할 수 없다. 따라서 丙은 피보전채권의 시효완성 항변으로 甲에게 대항할 수 없다. 지문은 옳다.
ㄴ. 丙은 甲과 乙 사이의 공사계약이 무효라거나 공사대금채권이 변제되어 소멸하였다는 사실을 주장하여 다툴 수 있다
대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결
제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 … 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 행사 (6)：통지와 제3채무자의 항변권
본 지문 → 옳음.
근거: 제3채무자 丙은 피보전채권에 관한 항변권·형성권처럼 채무자의 행사를 요하는 사유로는 다툴 수 없으나, 피보전채권의 발생원인인 공사계약이 무효라거나 그 채권이 변제로 소멸하였다는 '사실'은 주장하여 다툴 수 있다. 지문은 옳다.
이 판례(2013다55300)는 제10회 민사법 제25번 외에도 채권자대위 관련 문항에서 반복 인용됩니다.
ㄷ. 甲이 소송 도중 乙로부터 丙에 대한 매매대금채권을 양수하여 양수금청구로 소를 교환적으로 변경하여도 당초 채권자대위소송으로 인한 시효중단 효과는 소멸하지 않는다
대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다17284 판결
양 청구는 동일한 소송물에 관한 권리의무의 특정승계가 있을 뿐 그 소송물은 동일한 점, 시효중단의 효력은 특정승계인에게도 미치는 점 … 등에 비추어 볼 때, 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 행사 (3)：소멸시효 중단의 효력
본 지문 → 옳음.
근거: 채권자대위소송의 소송물(피대위채권)과 양수금청구의 소송물은 동일하고 원고는 그 권리를 대위행사하다 양수하여 직접 행사한 것이어서 권리 위에 잠자는 자로 볼 수 없으므로, 교환적 변경에도 당초 대위소송으로 인한 시효중단 효과는 소멸하지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(2010다17284)는 제10회 민사법 제65번, 제3회 민사법 제66번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 비법인사단 乙이 사원총회 결의 없이 제기하여 각하 확정된 소는 乙이 스스로 권리를 행사한 것으로 볼 수 없으므로, 甲의 채권자대위 소는 적법하다
대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다210539 판결
비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소는 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하고 … 따라서 비법인사단인 채무자 명의로 제3채무자를 상대로 한 소가 제기되었으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 행사 (7)：채무자의 권리 행사
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 채권자대위권은 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는 경우에 한하여 행사할 수 있으나, 비법인사단 乙이 사원총회 결의 없이 제기한 총유재산에 관한 소는 부적법하여 각하 확정되었으므로 乙이 스스로 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다. 따라서 甲의 채권자대위 소는 적법하다. 甲의 대위 소가 부적법하다는 지문은 옳지 않다.
ㅁ. 乙이 대위권 행사의 통지를 받은 후 丙에 대한 채무를 불이행하여 丙이 매매계약을 해제한 경우, 특별한 사정이 없는 한 丙은 계약해제로써 甲에게 대항할 수 있다
대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결
채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 '처분'이라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 행사 (5)：통지와 채무자의 처분권 제한
본 지문 → 옳음.
근거: 민법 제405조 제2항이 금지하는 '처분'은 채무자의 적극적 권리처분행위이고, 채무자 乙의 채무불이행이라는 소극적 사정으로 제3채무자 丙이 법정해제권을 행사한 것은 제3채무자의 정당한 법적 대응이어서 위 '처분'에 해당하지 않는다. 따라서 통지 후의 해제라도 丙은 그 계약해제로써 甲에게 대항할 수 있다. 지문은 옳다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㅁ으로 정답은 4번이다. ㄹ 비법인사단 乙이 사원총회 결의 없이 제기하여 각하 확정된 소는 乙의 권리행사로 볼 수 없어 甲의 대위 소는 적법하므로(2018다210539) ㄹ만 옳지 않다. 반면 ㄱ 제3채무자는 피보전채권 시효완성을 원용할 수 없고(2009다34160), ㄴ 피보전채권의 무효·변제소멸 사실은 다툴 수 있으며(2013다55300), ㄷ 교환적 변경에도 시효중단 존속(2010다17284), ㅁ 채무자의 채무불이행으로 인한 제3채무자의 법정해제는 대항 가능하다(2011다87235).