제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 29번
문제
불법행위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 미성년자에게 책임능력이 있어 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도, 그 손해가 미성년자에 대한 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 ｢민법｣ 제750조에 의하여 일반불법행위자로서 손해배상의무를 진다.
- ② 유효한 고용관계는 없지만 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때에도, 사용자책임이 성립하기 위한 사용자와 피용자의 관계가 인정될 수 있다.
- ③ 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적으로 지휘·감독을 하는 경우에는, 수급인이 일의 진행을 위하여 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여도 도급인이 ｢민법｣ 제756조에 의한 사용자책임을 부담한다.
- ④ 제3자의 행위 또는 피해자의 행위와 경합하여 피해자에게 손해가 발생한 경우, 공작물의 설치·보존상의 하자가 공동원인의 하나가 되는 이상 그 손해는 공작물의 설치·보존상의 하자에 의하여 발생한 것이라고 보아야 한다.
- ⑤ 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태이지만 재판상 이혼이 청구되지 않았다면, 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 한 경우 상대방 배우자에 대한 불법행위가 성립한다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
불법행위 종합 — ① 미성년자 책임능력 인정 + 감독의무자 §750 별도 책임(①), ② 사실상 사용관계와 §756 사용자책임(②), ③ 도급인의 구체적 지휘·감독과 사용자책임(③), ④ 공작물 하자가 공동원인인 경우의 §758 책임(④), ⑤ 부부공동생활 파탄 후 부정행위의 불법행위 성립 여부(⑤).
근거 법령
민법 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
민법 제755조(감독자의 책임) ① 다른 자에게 손해를 가한 사람이 제753조 또는 제754조에 따라 책임이 없는 경우에는 그를 감독할 법정의무가 있는 자가 그 손해를 배상할 책임이 있다.
민법 제756조(사용자의 배상책임) ① 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다.
민법 제758조(공작물등의 점유자, 소유자의 책임) ① 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 공작물의 점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제750조 · 제756조 · 제758조
각 지문 검토
① ○ — 책임능력 있는 미성년자의 불법행위 + 감독의무자의 §750 별도 책임
대법원 1994. 2. 8. 선고 93다13605 판결 등 일관된 판례
미성년자에게 책임능력이 있어 스스로 §750의 불법행위책임을 지는 경우라도, 그 손해가 미성년자에 대한 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면, 감독의무자는 §755가 아니라 §750에 의하여 일반불법행위자로서 손해배상의무를 진다.
— 표준판례: 감독자책임 (1)：공교육기관의 감독의무
§755 의 감독자책임은 미성년자에게 책임능력이 없는 경우에 한정된 대위 책임이고, 책임능력 있는 미성년자의 불법행위에 대해 감독의무자가 책임을 지는 길은 감독의무 위반 자체가 §750의 일반 불법행위에 해당해야 한다. 양자는 ‘대위 vs 자체 책임’ 의 구별이며, 판례는 책임능력이 있더라도 감독 부주의로 인한 인과관계가 있으면 §750 자체 책임 인정. ① 은 옳다.
② ○ — 사실상 사용관계도 §756 사용자관계로 인정
대법원 2005. 5. 26. 선고 2003다49542 판결(판결요지 — sc 1081 동지)
유효한 고용관계는 없지만 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때에도, 사용자책임이 성립하기 위한 사용자와 피용자의 관계가 인정될 수 있다.
— 표준판례: 사용자책임 (2)：사용관계의 의미 (1)
§756의 ‘사용’은 형식적 고용계약에 한정되지 않고, ‘실질적 지휘·감독 관계’가 핵심 기준이다. 가족 간의 사실상 사용·도제관계, 위탁·하청 관계에서 발주자의 직접 지휘·감독이 있는 경우 모두 §756 적용 가능. ② 는 옳다.
③ ○ — 도급인의 구체적 지휘·감독 시 도급인의 §756 책임
대법원 1992. 6. 23. 선고 92다2615 판결 등 — 도급인은 원칙적으로 수급인의 불법행위에 대한 책임 ✗(민법 §757)이지만, 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적으로 지휘·감독하는 경우에는 그 수급인 또는 수급인이 고용한 제3자의 불법행위에 대해서도 §756의 사용자책임을 부담한다.
— 표준판례: 사용자책임과 도급인의 책임
§757 의 도급인 면책 원칙은 도급인이 일의 결과만 받는다는 원도급 관계를 전제로 한다. 구체적 지휘·감독이 행해지면 그 관계는 사실상 사용관계로 전환되고, 수급인이 고용한 제3자까지도 도급인의 사용자책임 범위에 들어온다. ③ 은 옳다.
④ ○ — 공작물 하자가 공동원인 → §758 공작물책임 성립
대법원 2018. 7. 12. 선고 2017다14895 판결(판결요지)
공작물의 설치·보존상의 하자란 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 결여한 것을 의미하는데, 제3자의 행위 또는 피해자의 행위와 경합하여 손해가 발생한 경우라도 공작물의 설치·보존상의 하자가 공동원인의 하나가 되는 이상 그 손해는 공작물의 설치·보존상의 하자에 의하여 발생한 것이라고 보아야 한다.
— 표준판례: 공작물책임 (2)：공작물 설치·보존상 하자의 의미
§758 의 ‘공작물의 설치·보존의 하자로 인하여’라는 인과관계 요건은 유일한 원인을 요구하지 않는다. 공동원인의 하나로 작용한 이상 공작물책임의 인과관계가 인정된다. ④ 는 옳다.
⑤ ✗ (정답) — 부부공동생활 파탄·회복 불가능 상태 → 부정행위가 상대방 배우자에 대한 불법행위 ✗
대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결(다수의견)
부부의 일방과 부정행위를 한 제3자에 대하여 다른 일방이 그로 인하여 입은 정신적 고통에 관한 위자료의 지급을 구할 수 있다. 그러나 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이른 후에는 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 한 경우라도 상대방 배우자에 대한 불법행위가 성립하지 않는다. 이러한 법리는 재판상 이혼이 청구되었는지 여부와 무관하다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제750조
위 전원합의체 판결은 ‘파탄 후 부정행위의 불법행위 성립 여부’ 라는 새로운 법리를 재판상 이혼 청구 여부와 무관하게 정리했다. 즉 부부공동생활이 회복 불가능 정도로 파탄된 객관적 상태가 있으면 재판상 이혼이 청구되지 않은 단계에서도 이미 상대방 배우자의 ‘부부공동생활에 대한 권리’가 사실상 침해 대상이 아니다. 따라서 그 시점 이후의 부정행위는 불법행위의 위법성 요건을 충족하지 못한다.
⑤ 의 “재판상 이혼이 청구되지 않았다면, …상대방 배우자에 대한 불법행위가 성립한다” 는 위 전합 판결과 정면 충돌하여 옳지 않다(정답). 재판상 이혼 청구 여부는 불법행위 성립의 결정적 요소가 아니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답 ⑤.
학습 포인트:
1. §755 vs §750 — 책임능력 없는 미성년자 → §755 대위책임 / 책임능력 있는 미성년자 → 감독의무자는 §750 자체 책임.
2. §756 사용관계 — 형식 고용계약 ✗, 실질 지휘·감독 관계 ○(sc 1081·1086).
3. 도급인 + 구체적 지휘·감독 — §757 면책 원칙 깨고 §756 사용자책임(sc 1086).
4. §758 인과관계 — 공동원인의 하나면 ‘공작물의 하자로 인한 손해’ 인정(sc 1088).
5. 혼인 파탄 후 부정행위 — 재판상 이혼 청구 여부와 무관하게 불법행위 성립 ✗(2014. 11. 20. 2011므2997 전합).