제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 42번
문제
소의 취하에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 원고가 소송계속 중 청구금액을 감축한 경우 이는 소의 일부 취하에 해당한다.
ㄴ. 피고 소송대리인은 소의 취하 등 특별수권사항이 포함된 일체의 소송행위에 관한 대리권을 부여받았더라도 피고 본인의 명시적 동의를 받지 않았다면 원고의 소 취하에 대하여 동의할 수 없다.
ㄷ. 원고 소송대리인으로부터 소송대리인 사임신고서 제출을 지시받은 사무원이 착오로 원고 소송대리인의 의사에 반하여 소를 취하하였다고 하여도 이를 무효라고 볼 수 없다.
ㄹ. 선정당사자 본인에 대한 청구 부분의 소가 적법하게 취하되면 선정당사자는 선정당사자의 자격을 당연히 상실한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
소의 취하(민사소송법 제266조)를 둘러싼 네 가지 법리를 묻는다. ㄱ 청구금액 감축의 성질(소의 일부 취하), ㄴ 특별수권을 받은 소송대리인의 원고 소취하에 대한 동의권(본인의 명시적 동의 요부), ㄷ 표시기관(사무원)의 착오로 인한 소취하의 효력, ㄹ 선정당사자 본인에 대한 청구 부분의 소 취하와 선정당사자 자격의 상실을 검토한다. 옳은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 원고가 소송계속 중 청구금액을 감축한 경우 그 감축 부분은 소의 일부 취하에 해당한다
대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다46758 판결(판결요지 [2])
수량적으로 가분인 동일 청구권에 기한 청구금액의 감축은 소의 일부 취하로 해석되고, 소의 취하는 … 원고의 법원에 대한 소송행위이며, 소송행위는 일반 사법상의 행위와 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것이므로 원고가 착오로 소의 일부를 취하하였다 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 청구금액의 감축은 소의 일부 취하：착오로 인한 일부취하의 효력
본 지문 → 옳다.
근거: 수량적으로 가분인 동일 청구권에 기한 청구금액의 감축은 그 감축 부분에 대한 소의 일부 취하로 해석된다(2003다46758). 일부포기로 보면 동일 청구권에 대한 재소가 차단되어 원고에게 불리하므로, 원고에게 유리한 일부취하로 새기는 것이다. 지문은 옳다. 이 판례(2003다46758)는 제4회 민사법 63번에서도 출제·인용되었습니다.
ㄴ. 옳지 않음 — 소취하 등 특별수권사항이 포함된 일체의 소송행위 대리권을 받은 소송대리인은, 본인의 명시적 동의가 없더라도 원고의 소취하에 동의할 수 있다
대법원 1984. 3. 13. 선고 82므40 판결
소취하에 대한 소송대리인의 동의는 민사소송법 제82조 제2항(현 제90조 제2항) 소정의 특별수권사항이 아닐 뿐 아니라, 소송대리인에 대하여 특별수권사항인 소취하를 할 수 있는 대리권을 부여한 경우에도 상대방의 소취하에 대한 동의권도 포함되어 있다고 봄이 상당하므로 그같은 소송대리인이 한 소취하의 동의는 소송대리권의 범위내의 사항으로서 본인에게 그 효력이 미친다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소취하에 대한 소송대리인의 동의권：특별수권으로 소취하 대리권을 받은 경우 상대방 소취하 동의권도 포함
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 원고가 (피고 응소 후) 소를 취하하려면 피고의 동의를 받아야 하는데(민사소송법 제266조 제2항), 그 소취하에 대한 동의는 ① 그 자체로는 특별수권사항이 아니고, ② 설령 특별수권사항으로 보더라도 소취하 등 특별수권을 포함한 일체의 대리권을 받은 소송대리인의 권한 범위에 포함되어 있으므로, 본인의 명시적 동의를 따로 받지 않더라도 소송대리인이 한 동의는 본인에게 효력이 미친다(82므40). 그런데 지문 ㄴ은 "본인의 명시적 동의를 받지 않았다면 동의할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. 옳음 — 사임신고서 제출을 지시받은 사무원이 착오로 원고 소송대리인의 의사에 반하여 소를 취하하였더라도 이를 무효라고 볼 수 없다
대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결
소의 취하는 … 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 원고들 소송대리인으로부터 … 소 취하를 지시받은 사무원은 원고들 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 원고들 소송대리인의 착오로 보아야 하므로, 그 사무원의 착오로 … 의사에 반하여 … 소를 취하하였다 하더라도 이를 무효라 볼 수는 없고, 적법한 소 취하의 서면이 제출된 이상 … 원고는 이를 임의로 철회할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소취하의 임의 철회
본 지문 → 옳다.
근거: 소송행위는 내심의 의사보다 표시를 기준으로 효력을 판정하므로, 소취하의 특별수권이 있는 소송대리인의 표시기관인 사무원의 착오는 곧 소송대리인의 착오로 보아야 하고, 그 착오로 소취하서를 제출하였더라도 소취하는 유효하다(97다6124). 지문은 옳다. 이 판례(97다6124)는 제4회 민사법 63번에서도 출제·인용되었습니다.
ㄹ. 옳음 — 선정당사자 본인에 대한 청구 부분의 소가 적법하게 취하되어 공동의 이해관계가 소멸하면, 선정당사자는 그 자격을 당연히 상실한다
대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다28775 판결
민사소송법 제53조의 선정당사자는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람 중에서 선정되어야 하므로, 선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정되는 등으로 공동의 이해관계가 소멸하는 경우에는 선정당사자는 선정당사자의 자격을 당연히 상실한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선정당사자 본인에 대한 부분의 소 취하·판결 확정으로 공동의 이해관계가 소멸한 경우 선정당사자 자격의 상실
본 지문 → 옳다.
근거: 선정당사자는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람 중에서 선정되는 것이므로(민사소송법 제53조), 그 공동의 이해관계가 선정당사자 본인 부분의 소 취하·판결 확정 등으로 소멸하면 선정당사자는 그 자격을 당연히 상실한다(2006다28775). 지문은 옳다. 이 판례(2006다28775)는 제6회 민사법 68번·제5회 민사법 61번에서도 출제·인용되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 5번이다. ㄱ(청구금액 감축 = 소의 일부 취하, 2003다46758)·ㄷ(사무원의 착오로 인한 소취하도 유효, 97다6124)·ㄹ(선정당사자 본인 부분 소 취하로 공동의 이해관계 소멸 시 자격 당연 상실, 2006다28775)은 모두 옳다. 반면 ㄴ(특별수권을 받은 소송대리인은 본인의 명시적 동의 없이도 원고의 소취하에 동의할 수 있음, 82므40)은 "동의할 수 없다"고 한 점에서 옳지 않다.