제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 32번
문제
甲이 자신이 소유하는 X토지 위에 Y건물을 신축하기 위하여 乙과 건축도급계약을 체결하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 약정한 날짜에 Y건물이 완성되어 甲에게 인도되었으나 Y건물이 무너질 위험성이 있어 다시 건축할 수밖에 없다고 하더라도, 甲은 乙에게 Y건물을 철거하고 재건축하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수는 없다.
- ② 乙의 이행지체를 이유로 甲이 계약을 해제하겠다는 통지를 하였다면, 그 통지에 특별히 급부의 수령을 거부하는 취지가 포함되어 있지 않는 한 이로써 이행의 최고가 있는 것으로 볼 수 있으며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 乙이 이행하지 않았다면 甲은 계약을 해제할 수 있다.
- ③ 乙이 공사를 완공하지 못한 채 건축도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 乙에게 정산하여야 할 경우, 甲은 乙이 공사를 중단할 당시를 기준으로 乙이 실제로 지출한 비용을 지급하여야 한다.
- ④ 乙의 공사중단으로 인하여 약정된 공사기한 내의 공사완공이 불가능하다는 것이 명백하고 乙이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에도, 甲은 乙에게 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하지 않고서는 계약을 해제할 수 없다.
- ⑤ 乙로부터 인도받는 Y건물에 하자가 있다면 甲은 이를 이유로 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해배상의 청구를 하지 않고 곧바로 보수 전부의 지급을 거절할 수 있다.
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
건축도급계약 종합 — ① 건물에 중대한 하자가 있어 무너질 위험·재건축 필요 시 철거·재건축 비용 손해배상(①), ② 이행지체 시 ‘해제 통지’에 이행 최고가 포함되는지(②), ③ 중도해제 시 기성고 정산 기준(실제 지출 비용 vs 기성고율)(③), ④ 이행 거절 의사 명시 시 최고 없이 해제 가능 여부(④), ⑤ 수급인 인도 후 보수 거절을 위한 동시이행항변권 행사(⑤).
근거 법령
민법 제544조(이행지체와 해제) 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제544조
민법 제667조(수급인의 담보책임) ① 완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다.
② 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제667조
각 지문 검토
① ✗ — 무너질 위험 + 재건축 필요 시 철거·재건축 비용도 손해배상 가능
대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다31691 판결(판결요지)
도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있는 경우에 도급인은 수급인에게 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 하자가 중요한 경우에는 비록 보수에 과다한 비용이 필요하더라도 보수에 갈음하는 비용, 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 모두 손해배상에 포함된다. 나아가 완성된 건물 기타 토지의 공작물에 중대한 하자가 있고 이로 인하여 건물 등이 무너질 위험성이 있어서 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 건물 등을 철거하고 다시 건축하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있다.
— 표준판례: 수급인의 하자담보책임의 내용
§667 ②의 ‘하자의 보수에 갈음하여’는 보수 가능성을 전제로 한 손해배상이지만, 보수 자체가 불가능하고 재건축 외에 방법이 없는 정도의 중대한 하자인 경우에는 재건축 비용 자체가 손해배상의 정상적 산정 항목이 된다(§390 일반 채무불이행 손해배상). ① 의 “재건축 비용 상당액을 …청구할 수는 없다” 는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
② ○ (정답) — 해제 통지에 최고가 포함된 것으로 해석 + 상당 기간 경과 후 해제 ○
대법원 1979. 9. 11. 선고 79다1270 판결, 대법원 1996. 7. 9. 선고 95다52512 판결 등 일관된 판례
이행지체를 이유로 해제하겠다는 통지를 한 경우, 특별히 ‘급부의 수령을 거부하는 취지’가 포함되어 있지 않는 한 그 통지에 이행의 최고가 포함된 것으로 볼 수 있고, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 채무자가 이행하지 않으면 그 시점에서 해제권 발생한다.
해제 통지는 ‘즉시 해제’의 의사뿐 아니라 ‘이행 촉구의 최고 + 그 기간 내 미이행 시 해제’의 의미를 함께 담은 조건부 해제 의사표시로 해석될 수 있다. 다만 ‘급부를 더 이상 받지 않겠다’는 명시적 의사가 포함된 경우에는 최고 부정 + 즉시 해제 의사로 해석된다. ② 는 위 일관된 판례의 정상적 통지 해석을 정확히 옮긴 것으로 옳다(정답).
③ ✗ — 기성고 정산은 ‘약정 총 공사비 × 기성고율’, 실제 지출 비용 X
대법원 2018. 5. 30. 선고 2014다11574 판결(판결요지)
건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하며, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다. 건축공사도급계약이 중도해제된 경우 도급인이 지급하여야 할 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총 공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다.
— 표준판례: 건설도급계약 해제의 효과
기성고 정산의 핵심 — 공사대금이 결정된 ‘완성된 부분의 가치’ = 약정 공사비 × 기성고율. 실제 지출 비용은 수급인의 사정에 따른 내부 비용이고 도급인의 의무 산정 기준이 아니다. ③ 의 “실제로 지출한 비용을 지급하여야 한다” 는 위 판례와 정반대로 옳지 않다.
④ ✗ — 이행 거절 의사 명시 시 최고 없이 해제 가능
민법 §544 단서 — ‘채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.’
본 사안 — 공사중단으로 약정 공사기한 내 완공 불가능이 명백하고 수급인 乙이 미리 이행 거절 의사 표시 → §544 단서의 ‘미리 이행하지 아니할 의사를 표시’에 해당하므로 도급인은 최고 없이도 즉시 계약을 해제할 수 있다. ④ 의 “상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하지 않고서는 …해제할 수 없다” 는 §544 단서에 정면 반하여 옳지 않다.
⑤ ✗ — 보수 거절을 위해서는 하자보수·손해배상청구권을 행사하여 동시이행항변 필요
대법원 2014. 10. 30. 선고 2013다30653 판결(판결요지)
수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, … 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다.
— 표준판례: 수급인의 하자담보책임과 도급인의 동시이행항변권
도급인이 보수 지급을 거절하려면 하자보수청구권 또는 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 행사하면서 그 이행과 동시이행을 주장해야 한다. 그러한 청구권을 행사하지 않고 곧바로 보수 전부 지급 거절은 동시이행 항변의 원인이 되는 반대 채권이 명확히 정립되지 않은 상태에서의 거절이므로 허용되지 않는다. ⑤ 의 “하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해배상의 청구를 하지 않고 곧바로 보수 전부의 지급을 거절할 수 있다” 는 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ② → 정답 ②.
학습 포인트:
1. 중대한 하자 + 재건축 필요 → 철거·재건축 비용 손해배상 ○(sc 996).
2. 해제 통지의 이중 해석 — 명시적 수령거부 의사가 없으면 ‘최고 + 조건부 해제’로 해석. 상당 기간 경과 시 해제 효력 발생.
3. 기성고 정산 — ‘약정 총 공사비 × 기성고율’(sc 994). 실제 지출 비용 ✗.
4. §544 단서 — 이행 거절 의사 명시 또는 이행 불능 시 최고 불요.
5. 하자보수 + 동시이행 — 반대 채권을 행사하면서 동시이행 항변(sc 995). 청구 없이 단순 보수 거절 ✗.