제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 33번
문제
예약에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 공사도급계약의 도급인이 될 자가 수급인 선정을 위한 입찰절차를 거쳐 낙찰자를 결정한 경우, 입찰을 실시한 자와 낙찰자 사이에는 도급계약의 본계약 체결의무를 내용으로 하는 예약관계가 성립된다.
- ② 매매의 일방예약이 성립하려면 그 예약에 터 잡아 맺어질 본계약의 요소가 되는 매매목적물, 그 이전방법, 매매가액, 지급방법 등의 내용이 확정되어 있거나 적어도 확정할 수 있어야 한다.
- ③ 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간이 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸한다.
- ④ 예약완결권을 그 행사의 의사표시를 담은 소장 부본을 상대방에게 송달함으로써 재판상 행사하는 경우, 소장을 제척기간 내에 법원에 제출하면 예약완결권을 제척기간 내에 적법하게 행사한 것이 된다.
- ⑤ 매매예약완결권을 가진 자가 그 예약완결권을 제척기간 내에 행사하지 않은 경우에는 예약목적물인 부동산을 이미 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
예약(특히 매매의 일방예약)과 예약완결권에 관한 다섯 가지 쟁점을 묻는다. ① 입찰·낙찰자 결정의 법적 성질(예약), ② 매매 일방예약의 성립요건(본계약 요소의 확정성), ③ 예약완결권의 법적 성질(형성권)과 제척기간(10년), ④ 예약완결권을 재판상 행사할 때 제척기간 준수의 기준 시점, ⑤ 목적물 인도가 제척기간 진행에 미치는 영향을 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제564조(매매의 일방예약) ① 매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다. ② 전항의 의사표시의 기간을 정하지 아니한 때에는 예약자는 상당한 기간을 정하여 매매완결여부의 확답을 상대방에게 최고할 수 있다. ③ 예약자가 전항의 기간내에 확답을 받지 못한 때에는 예약은 그 효력을 잃는다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제564조
각 지문 검토
① 옳음 — 공사도급 입찰에서 낙찰자를 결정하면 입찰자와 낙찰자 사이에 본계약체결의무를 내용으로 하는 예약관계가 성립한다
대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다41659 판결(판결요지 [1])
공사도급계약의 도급인이 될 자가 수급인을 선정하기 위해 입찰절차를 거쳐 낙찰자를 결정한 경우 입찰을 실시한 자와 낙찰자 사이에는 도급계약의 본계약체결의무를 내용으로 하는 예약의 계약관계가 성립하고, 어느 일방이 정당한 이유 없이 본계약의 체결을 거절하는 경우 상대방은 예약채무불이행을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 입찰·낙찰자 결정과 본계약체결의무 예약：공사도급 입찰에서 낙찰자 결정 시 본계약체결의무 예약 성립·거절 시 이행이익 배상
본 지문 → 옳다.
근거: 낙찰자 결정 자체가 본계약을 자동 성립시키는 것은 아니지만, 입찰자에게는 낙찰자와 본계약을 체결할 의무, 낙찰자에게는 본계약 체결을 요구할 권리가 발생하는 예약관계가 성립한다. 정당한 이유 없이 본계약 체결을 거절하면 예약채무불이행으로 인한 손해(이행이익 상실)를 배상해야 한다. 지문은 옳다.
② 옳음 — 매매의 일방예약이 성립하려면 본계약의 요소(매매목적물·이전방법·매매가액·지급방법)가 확정되어 있거나 확정할 수 있어야 한다
대법원 1993. 5. 27. 선고 93다4908, 4915, 4922 판결(판결요지 [나])
매매의 예약은 당사자의 일방이 매매를 완결할 의사를 표시한 때에 매매의 효력이 생기는 것이므로 적어도 일방예약이 성립하려면 그 예약에 터잡아 맺어질 본계약의 요소가 되는 매매목적물, 이전방법, 매매가액 및 지급방법 등의 내용이 확정되어 있거나 확정할 수 있어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 매매의 일방예약 성립요건：본계약 요소(매매목적물·이전방법·매매가액·지급방법)의 확정 또는 확정가능성
본 지문 → 옳다.
근거: 예약완결권 행사(완결의 의사표시)만으로 곧바로 본계약이 성립하므로, 그때 성립할 본계약의 요소가 예약 단계에서 확정되어 있거나 적어도 확정 가능해야 한다. 본계약 요소가 불명확하면 완결 의사표시가 있어도 어떤 내용의 본계약이 성립하는지 알 수 없다. 지문은 옳다.
③ 옳음 — 예약완결권은 형성권으로서 약정이 없으면 예약 성립 시부터 10년의 제척기간 내에 행사하여야 하고 그 경과로 소멸한다
대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결(판결요지 [가])
매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 매매의 일방예약 (1)：예약완결권의 법적 성질
본 지문 → 옳다.
근거: 예약완결권은 일방의 의사표시만으로 본계약의 효력을 발생시키는 형성권이고, 그 존속기간은 제척기간이다. 행사기간 약정이 없으면 예약 성립 시부터 10년이며, 그 기간이 지나면 제척기간 경과로 소멸한다. 지문은 옳다.
이 판례(94다22682)는 제4회 민사법 5번에도 출제·인용된 바 있습니다.
④ 옳지 않음 (정답) — 예약완결권을 소장 부본 송달로 재판상 행사하는 경우, 소장을 제척기간 내에 제출한 것만으로는 부족하고 소장 부본이 제척기간 내에 송달되어야 적법한 행사가 된다
대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다227817 판결(판시사항 [2])
예약완결권자가 예약완결권 행사의 의사표시를 담은 소장 부본을 상대방에게 송달함으로써 재판상 행사하는 경우에는 그 소장 부본이 상대방에게 도달한 때에 비로소 예약완결권 행사의 효력이 발생하여 예약완결권자와 상대방 사이에 매매의 효력이 생기므로, 예약완결권 행사의 의사표시가 담긴 소장 부본이 제척기간 내에 상대방에게 송달되어야만 예약완결권자가 제척기간 내에 적법하게 예약완결권을 행사하였다고 볼 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예약완결권의 재판상 행사와 제척기간 준수：소장 부본이 제척기간 내에 송달되어야 적법 행사 / 제척기간 도과는 직권조사사항
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 예약완결권의 행사는 완결의 의사표시이고, 의사표시는 상대방에게 도달한 때 효력이 생긴다(민법 제111조 도달주의). 소장에 담긴 의사표시는 소장 부본이 상대방에게 송달된 때 도달하므로, 제척기간 준수의 기준 시점도 소장 부본 송달 시이다. 따라서 "소장을 제척기간 내에 법원에 제출하면 적법하게 행사한 것이 된다"는 지문은 제출 시점을 기준으로 한 잘못된 명제로서 옳지 않다(정답). (시효중단이 소제기 시 효력을 갖는 것(민법 제170조)과는 구별되는 법리이다.)
⑤ 옳음 — 예약완결권을 제척기간 내에 행사하지 않으면 목적물인 부동산을 이미 인도받은 경우라도 제척기간 경과로 소멸한다
대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결(판결요지 [4])
매매예약 완결권은 일종의 형성권으로서 … 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 상대방이 예약 목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예약완결권의 제척기간과 목적물 인도：목적 부동산을 인도받은 경우라도 제척기간 경과로 예약완결권 소멸
본 지문 → 옳다.
근거: 제척기간은 권리관계의 조속한 확정을 위해 기간의 경과 자체만으로 권리 소멸의 효과를 가져오며, 소멸시효와 달리 중단·정지가 없다. 목적물 인도(점유)는 권리 실현의 한 형태일 뿐 예약완결권의 행사 자체가 아니므로 제척기간 진행을 막지 못한다. 따라서 부동산을 인도받았더라도 제척기간이 지나면 예약완결권은 소멸한다. 지문은 옳다. (부동산을 인도받아 점유하면 등기청구권의 소멸시효는 진행하지 않을 수 있으나, 형성권의 제척기간은 그와 무관하다.)
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번이다. ①(입찰·낙찰자 결정 → 본계약체결의무 예약)·②(일방예약 성립은 본계약 요소의 확정/확정가능 요건)·③(예약완결권은 형성권·약정 없으면 예약 성립 시부터 10년 제척기간)·⑤(목적물 인도받아도 제척기간 경과로 소멸)는 모두 옳다. ④는 예약완결권을 소장 부본 송달로 재판상 행사하는 경우 소장 제출이 아니라 소장 부본 송달이 제척기간 내에 이루어져야 적법한 행사가 되므로(도달주의) 옳지 않다.