제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 34번
문제
상계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 제척기간이 지나기 전 상대방의 채권과 상계할 수 있었다면 매수인이나 도급인은 위 손해배상채권을 자동채권으로 해서 상대방의 채권과 상계할 수 있다.
- ② 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자는 그 채권이 양도된 경우에 양수인에게도 상계로 대항할 수 없으나, 그 채권양도가 사해행위에 해당하는 경우 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자가 채권양도인에 대한 별도의 채권자 지위에서 채권양수인에게 채권자취소권을 행사하여 채권양도의 취소를 구함과 아울러 취소에 따른 원상회복 방법으로 직접 자신 앞으로 가액배상의 지급을 구하는 것은 허용된다.
- ③ 주채무자가 사전에 수탁보증인의 사전구상권에 부착되어 있는 담보제공청구권 등의 항변권을 포기한 경우, 수탁보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다.
- ④ 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 권리자의 의사에 따라 상계의 자동채권으로 하는 것이 가능하다.
- ⑤ 가분적인 금전채권의 일부에 대한 전부명령이 확정되면 특별한 사정이 없는 한 전부된 채권 부분과 전부되지 않은 채권 부분에 대하여 각기 독립한 분할채권이 성립하게 되므로, 그 채권에 대하여 압류채무자에 대한 반대채권으로 상계하고자 하는 제3채무자로서는 각 분할채권액의 채권 총액에 대한 비율에 따라 상계하여야 한다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않은 것)
쟁점
상계(민법 제492조 이하)의 여러 쟁점을 묶었다. ① 담보책임 손해배상채권의 제척기간 도과 후 상계(민법 제495조 유추), ② 고의의 불법행위 손해배상채권의 양도와 상계 제한 및 채권자취소·가액배상, ③ 수탁보증인의 사전구상권과 담보제공청구권 항변권의 포기, ④ 가정법원 심판으로 확정된 양육비채권의 상계 자동채권 적격, ⑤ 가분 금전채권 일부 전부명령에 따른 분할채권의 상계 방법을 검토한다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 담보책임 손해배상채권의 제척기간이 지났더라도 그 전에 상계할 수 있었다면, 민법 제495조를 유추적용하여 자동채권으로 상계할 수 있다
대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다255648 판결(판결요지 [1])
… 매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 제척기간이 지나기 전 상대방의 채권과 상계할 수 있었던 경우에는 매수인이나 도급인은 민법 제495조를 유추적용해서 위 손해배상채권을 자동채권으로 해서 상대방의 채권과 상계할 수 있다고 봄이 타당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 담보책임 손해배상채권의 제척기간 도과와 상계：민법 제495조 유추적용
본 지문 → 옳다.
근거: 민법 제495조(소멸시효 완성 채권의 상계)는 상계적상에 있던 당사자들의 채권·채무 정산에 대한 신뢰를 보호하기 위한 규정이다. 담보책임 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 제척기간 도과 전 이미 상계적상에 있었다면 그 신뢰 보호의 필요성은 소멸시효 완성의 경우와 다를 바 없으므로, 민법 제495조를 유추적용하여 매수인·도급인은 그 손해배상채권을 자동채권으로 상계할 수 있다(2018다255648). 지문은 옳다.
②. 옳음 — 고의의 불법행위 손해배상채권은 양도되어도 채무자가 양수인에게 상계로 대항할 수 없으나, 그 채권양도가 사해행위이면 채무자는 별도의 채권자 지위에서 채권자취소권을 행사하여 직접 자신 앞으로 가액배상을 구할 수 있다
민법 제496조(불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.
대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다8980, 8997 판결
고의의 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자는 그 채권을 수동채권으로 한 상계로 채권자에게 대항하지 못하고(민법 제496조), 그 결과 채권이 양도된 경우에 양수인에게도 상계로 대항할 수 없게 되나(민법 제451조 제2항 참조), 채권양도가 사해행위에 해당하는 경우 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자가 채권양도인에 대한 별도의 채권자 지위에서 채권양수인에게 채권자취소권을 행사하여 채권양도의 취소를 구함과 아울러 취소에 따른 원상회복 방법으로 직접 자신 앞으로 가액배상의 지급을 구하는 것 자체는 민법 제496조에 반하지 않으므로 허용된다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제496조 · 대법원 판례 원문 · 표준판례: 고의의 불법행위 손해배상채권의 양도가 사해행위인 경우 채무자의 채권자취소권과 가액배상
본 지문 → 옳다.
근거: 민법 제496조는 고의의 불법행위 피해자에게 현실의 변제를 받게 하고 보복적 불법행위를 방지하려는 취지이므로, 고의의 불법행위 손해배상채권이 양도되더라도 채무자(가해자)는 양수인에 대하여도 상계로 대항할 수 없다(민법 제451조 제2항 참조). 한편 이는 상계라는 방어방법의 제한일 뿐이므로, 채권양도 자체가 사해행위에 해당하는 경우 채무자가 불법행위 손해배상채권과는 무관한 별도의 채권자 지위에서 채권자취소권을 행사하여 채권양도의 취소를 구하고, 원상회복으로서 직접 자신 앞으로 가액배상을 구하는 것은 민법 제496조에 반하지 않아 허용된다(2011다8980). 지문은 옳다.
③. 옳음 — 주채무자가 사전에 담보제공청구권 등의 항변권을 포기하였다면, 수탁보증인은 사전구상권을 자동채권으로 상계할 수 있다
대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결(판결요지 [1])
… 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며, 다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수탁보증인의 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계와 담보제공청구권 항변권의 포기
본 지문 → 옳다.
근거: 수탁보증인의 사전구상권(민법 제442조)에는 담보제공청구권(민법 제443조)이 항변권으로 부착되어 원칙적으로 자동채권 상계가 허용되지 않지만, 민법 제443조는 임의규정이므로 주채무자가 사전에 그 항변권을 포기하면 수탁보증인은 사전구상권을 자동채권으로 상계할 수 있다(2001다81245). 지문은 옳다. 이 판례(2001다81245)는 제13회 민사법 60번에서도 출제·인용되었습니다.
④. 옳음 — 가정법원의 심판으로 구체적 내용과 범위가 확정된 후 이미 이행기에 도달한 양육비채권은 권리자의 의사에 따라 상계의 자동채권으로 할 수 있다
대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결
이혼한 부부 사이에서 자(子)에 대한 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 ‘상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다’라는 추상적인 청구권에 불과하고 … 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생한다고 보아야 하므로, … 그 내용과 범위가 확정되기 전에는 그 내용이 극히 불확정하여 상계의 자동채권으로 하지 못한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양육비채권과 상계
본 지문 → 옳다.
근거: 양육비채권은 협의 또는 가정법원의 심판으로 구체적 내용·범위가 확정되기 전에는 극히 불확정하여 자동채권으로 삼을 수 없으나(2006므751), 그 반대로 심판에 의하여 확정되고 이미 이행기에 도달한 부분은 구체적·확정적 청구권이 되어 권리자의 의사에 따라 상계의 자동채권으로 할 수 있다. 지문은 옳다. 이 판례(2006므751)는 제5회 민사법 26번에서도 출제·인용되었습니다.
⑤. 옳지 않음 — 가분 금전채권 일부 전부명령으로 분할채권이 성립한 경우, 제3채무자는 비율에 따라 상계할 의무가 없고 전부채권자·압류채무자 중 어느 누구도 상계의 상대방으로 지정할 수 있다
대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결(판결요지 [4])
가분적인 금전채권의 일부에 대한 전부명령이 확정되면 특별한 사정이 없는 한 … 각기 독립한 분할채권이 성립하게 되므로, 그 채권에 대하여 압류채무자에 대한 반대채권으로 상계하고자 하는 제3채무자로서는 전부채권자 혹은 압류채무자 중 어느 누구도 상계의 상대방으로 지정하여 상계하거나 상계로 대항할 수 있고, 그러한 제3채무자의 상계 의사표시를 수령한 전부채권자는 압류채무자에 잔존한 채권 부분이 먼저 상계되어야 한다거나 각 분할채권액의 채권 총액에 대한 비율에 따라 상계되어야 한다는 이의를 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전부명령：금전채권 일부의 전부명령과 상계
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 가분 금전채권 일부에 대한 전부명령이 확정되면 전부된 부분과 전부되지 않은 부분이 각기 독립한 분할채권이 되고, 제3채무자는 전부채권자 혹은 압류채무자 중 어느 누구도 상계의 상대방으로 자유롭게 지정하여 상계할 수 있으며, 상대방은 각 분할채권액의 비율에 따라 상계되어야 한다는 이의를 할 수 없다(2007다35152). 즉 제3채무자에게 비율에 따라 상계할 의무가 없다. 그런데 지문 ⑤는 "각 분할채권액의 채권 총액에 대한 비율에 따라 상계하여야 한다"고 하였으므로 옳지 않다. 이것이 정답이다. 같은 법리는 채권의 일부 양도로 분할채권이 성립한 경우에도 동일하게 적용된다(2000다50596, 제4회 민사법 67번 출제). 위 전부명령 판례(2007다35152)는 제13회 민사법 60번에서도 출제·인용되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. ⑤는 분할채권에 대하여 제3채무자가 상계의 상대방을 자유롭게 지정할 수 있고 비율에 따라 상계할 의무가 없음에도(2007다35152) "비율에 따라 상계하여야 한다"고 한 점에서 옳지 않다. ①(담보책임 손해배상채권 제척기간 후 민법 제495조 유추 상계, 2018다255648)·②(고의 불법행위 손해배상채권은 양수인에게도 상계 대항 불가, 다만 사해행위 채권양도는 채권자취소·가액배상으로 회복 가능, 민법 제496조·2011다8980)·③(담보제공청구권 항변권 포기 시 사전구상권 상계 가능, 2001다81245)·④(심판 확정·이행기 도달 양육비채권은 자동채권 상계 가능, 2006므751)는 모두 옳다.