제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 35번
문제
甲은 乙에 대하여 대여금채권을 가지고 있다. 그런데 乙이 사망하였고, 1순위 단독상속인인 丙은 상속포기기간 내에 적법하게 상속을 포기하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 상속을 포기한 丙은 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되는데, 상속포기가 丙의 채권자의 입장에서 그의 기대를 저버리는 측면이 있더라도 상속인의 재산을 현재의 상태보다 악화시키지 않으므로 사해행위취소의 대상이 되지 않는다.
- ② 만약 丙이 한정승인을 하고 상속재산에 대하여 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 뒤 자신의 채권자인 丁에게 근저당권을 설정하여 준 경우, 甲은 상속재산에 관한 경매절차에서 丁에 대하여 우선적 지위를 주장할 수 있다.
- ③ 甲이 丙을 상대로 제기한 대여금청구소송에서 丙이 사실심 변론종결 시까지 상속을 포기한 사실을 주장하지 않아 甲의 승소판결이 선고되어 확정된 경우, 승소판결에 따른 집행절차에서 위 상속포기는 적법한 청구이의 사유가 되지 못한다.
- ④ 甲이 乙의 사망사실을 모르고 乙을 피고로 하여 대여금청구의 소를 제기하였다가 乙의 사망사실을 알고 피고의 표시를 丙으로 정정하였는데 丙의 상속포기사실을 그 후에 알게 된 경우, 甲은 피고의 표시를 2순위 단독상속인인 戊로 다시 정정할 수 있다.
- ⑤ 만약 丙이 상속포기 신고를 하였으나 피상속인 乙의 제3자에 대한 손해배상채권을 추심하여 변제받은 이후 상속포기 신고를 수리하는 가정법원의 심판이 고지되었다면 그 상속포기는 무효이다.
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
상속포기·한정승인 종합 — ① 상속포기의 사해행위성(①), ② 한정승인 상태에서 상속재산에 대한 한정승인자 고유채권자의 담보권 취득 + 상속채권자의 우선권 주장 가능 여부(②), ③ 한정승인 사실의 청구이의 사유성(변론종결 전 사실의 기판력 차단)(③), ④ 사망자 표시 후 상속인 정정 + 후속 상속인 재정정(④), ⑤ 상속포기 신고 후 수리 심판 전 적극적 처분행위와 법정단순승인(⑤).
근거 법령
민법 제1019조(승인, 포기의 기간) ① 상속인은 상속개시있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다.
민법 제1026조(법정단순승인) 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다.
1. 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때
2. 상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때
3. 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때
— 국가법령정보센터 · 민법 제1019조 · 제1026조
각 지문 검토
① ○ — 상속포기는 사해행위취소 대상이 아니다
대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결(판결요지)
상속의 포기는 기존의 적극·소극 재산 모두를 상속하지 않는다는 재산권에 관한 법률행위가 아니라 ‘인적 결단’의 성격을 가지는 일신전속적 단독행위이고, 상속을 포기한 자는 처음부터 상속인이 아니었던 것과 같이 되므로(§1042), 상속포기로 인해 상속채권자가 받는 영향은 처음부터 상속재산이 그 상속인에 귀속되지 않은 것과 다름없어 상속인의 재산을 현재의 상태보다 악화시키는 것이 아니므로, 사해행위취소권(§406)의 대상이 되지 않는다.
— 표준판례: 사해행위 (5)：상속포기
상속포기는 상속인의 자유의사에 따른 인적 결단으로, 그 상속인의 채권자에게 기존 책임재산이 사라진다는 기대 침해가 발생할 여지가 없는 행위이다. 만일 상속포기를 사해행위로 인정한다면, 상속인이 부친의 빚을 강제로 상속하게 되는 상속포기 제도의 무력화를 초래한다. ① 은 옳다.
② ✗ (정답) — 상속채권자는 한정승인자의 고유채권자(담보권자)에 대해 우선권 주장 ✗
대법원 2010. 3. 18. 선고 2007다77781 전원합의체 판결(판결요지 — sc 1216)
법원이 한정승인신고를 수리하게 되면 피상속인의 채무에 대한 상속인의 책임은 상속재산으로 한정되고, 그 결과 상속채권자는 특별한 사정이 없는 한 상속인의 고유재산에 대하여 강제집행을 할 수 없다. 그런데 민법은 한정승인을 한 상속인에 관하여 …상속재산의 처분행위 자체를 직접적으로 제한하는 규정을 두고 있지 않기 때문에, 한정승인으로 발생하는 위와 같은 책임제한 효과로 인하여 한정승인자의 상속재산 처분행위가 당연히 제한된다고 할 수는 없다. … 한정승인만으로 상속채권자에게 우선적 지위가 부여되는 것은 아니다.
동지 대법원 2016. 5. 24. 선고 2015다250574 판결(sc 1217):
상속채권자가 아닌 한정승인자의 고유채권자가 상속재산에 관하여 저당권 등의 담보권을 취득한 경우, 담보권을 취득한 채권자와 상속채권자 사이의 우열관계는 민법상 일반원칙에 따라야 하고 상속채권자가 우선적 지위를 주장할 수 없다.
— 표준판례: 한정승인의 효력 (1) · 표준판례: 한정승인의 효력 (2)
본 ② 사안 — 丙이 한정승인 후 상속재산 등기 + 자기 채권자 丁에게 근저당권 설정. 피상속인의 채권자 甲은 경매 절차에서 丁에 대해 우선적 지위를 주장할 수 있는가?
판례 다수의견의 결론: 상속채권자 甲은 丁(한정승인자의 고유채권자 + 담보권자)에 대해 우선적 지위를 주장할 수 없다. 우열은 민법 일반 원칙(저당권 등기 순위 등)에 따른다. 한정승인은 책임 한정의 형식만 부여하고, 상속재산에 대한 우선변제권은 부여하지 않는다.
따라서 ② 의 “甲은 …丁에 대하여 우선적 지위를 주장할 수 있다” 는 위 전합 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다(정답).
(한정승인의 본질은 책임 제한에 있을 뿐 상속재산에 대한 우선권 부여가 아니다. 입법론적으로 상속채권자 보호 강화가 논의되지만, 현행법상 물권법 일반 원칙이 적용된다.)
③ ○ — 변론종결 전 발생한 상속포기는 청구이의 사유 ✗ (기판력 차단)
대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다79876 판결 등 일관된 판례 — 청구이의의 소(§44)는 집행권원에 표시된 청구권의 존부·내용에 관한 다툼인데, ‘기판력의 시간적 한계’에 의해 변론종결 시점 이전의 사유는 원칙적으로 차단된다. 따라서 피고가 상속포기 사실을 사실심 변론종결 시까지 주장하지 않아 승소판결이 확정된 경우, 그 상속포기 사실은 집행권원에 따른 집행절차에서 적법한 청구이의 사유가 되지 못한다.
(동지 sc 1215 — 한정승인 항변과 기판력. 변론종결 전 존재한 한정승인이나 상속포기 사유는 기판력에 의해 차단.)
— 표준판례: 한정승인의 항변과 기판력
③ 은 위 일관된 입장을 정확히 옮긴 것으로 옳다.
④ ○ — 사망자 → 상속인 표시정정 + 상속포기 시 후속 상속인으로 재정정 가능
대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다3920 판결 등 — 사망자를 피고로 한 소제기에서 피고 표시를 상속인 1순위로 정정하였는데 그 상속인이 상속포기한 사실이 추후 밝혀진 경우, 원고는 피고 표시를 2순위 단독상속인으로 재차 정정할 수 있다. 표시정정은 동일성의 범위 내에서 수정에 해당하므로, 진정한 권리·의무 주체를 찾아가는 반복적 정정도 허용된다.
§51(표시정정) 의 ‘동일성 유지’ 요건은 ‘진정한 권리주체’를 연속적으로 찾아가는 절차까지 포함하는 것으로 해석된다. 단순한 피고 변경과 달리, 피상속인·상속인 사이의 법률적 동일성 인정. ④ 는 옳다.
⑤ ○ — 신고 후 수리 심판 전 추심·변제 수령 = 법정단순승인 → 상속포기 무효
대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다73520 판결(판결요지)
제1026조 제1호는 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있다. 그런데 상속의 한정승인이나 포기의 효력이 생긴 이후에는 더 이상 단순승인으로 간주할 여지가 없으므로, 이 규정은 한정승인이나 포기의 효력이 생기기 전에 상속재산을 처분한 경우에만 적용된다. 한편 상속의 한정승인이나 포기는 상속인의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이 아니라 가정법원에 신고를 하여 가정법원의 심판을 받아야 하며, 심판은 당사자가 이를 고지받음으로써 효력이 발생한다.
— 표준판례: 법정단순승인 (1)
본 ⑤ 사안 — 丙이 상속포기 신고를 하였으나 피상속인 乙의 손해배상채권을 추심하여 변제받은 이후 상속포기 신고 수리 심판이 고지된 경우 → 신고 수리 심판 고지 시점이 상속포기 효력 발생 시점이고, 그 전에 적극적 추심·변제 수령은 ‘상속재산에 대한 처분행위’에 해당하여 §1026 1호 법정단순승인이 의제된다. 따라서 그 후의 상속포기는 법정단순승인과 양립할 수 없어 무효가 된다. ⑤ 는 위 판례를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ② → 정답 ②.
학습 포인트:
1. 상속포기 vs 사해행위 — 사해행위 ✗ (인적 결단, 책임재산 감소 ✗) (sc 781).
2. 한정승인의 한계 — 책임 한정 기능만, 상속재산 우선변제권 ✗. 한정승인자의 고유채권자 담보권 vs 상속채권자 → 민법 일반 원칙(등기 순위)만 적용(sc 1216·1217 전합).
3. 기판력의 시간적 한계 — 변론종결 전 사유(상속포기·한정승인 등)는 청구이의 사유 ✗(sc 1215).
4. 표시정정의 연쇄 — 사망자 → 상속인 1 → (포기) → 상속인 2로의 반복 표시정정 ○.
5. 상속포기 효력 발생 시점 — 가정법원의 수리 심판 고지 시. 그 전에 적극적 처분행위 → 법정단순승인 의제(sc 1212).