제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 37번
문제
회사의 설립에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 주식회사 설립의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 회사성립의 날로부터 2년내에 소만으로 이를 주장할 수 있다.
- ② 주관적 하자를 원인으로 하는 설립취소의 소는 합명회사와 합자회사에만 인정되고, 객관적 하자를 원인으로 하는 설립무효의 소는 주식회사에만 인정된다.
- ③ 설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결이 확정된 때에는 해산의 경우에 준하여 청산하여야 한다.
- ④ 주식회사 발기설립의 경우 이사와 감사는 취임 후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다.
- ⑤ 주식회사의 설립과정에서 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 성립한다.
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
회사 설립 종합 — ① 주식회사 설립무효의 소 원고적격·제소기간(①), ② 설립취소·설립무효의 소의 회사 유형별 인정 범위(②), ③ 설립무효·취소 판결 확정 시 청산 절차(③), ④ 발기설립 시 이사·감사의 조사·보고 의무(④), ⑤ 설립중의 회사 성립 시점(⑤).
근거 법령
상법 제184조(설립의 무효) ① 회사의 설립의 무효는 사원에 한하여, 설립의 취소는 그 취소권있는 자에 한하여 회사성립의 날로부터 2년내에 소만으로 이를 주장할 수 있다.
상법 제193조(판결의 효력) ② 회사의 설립을 무효 또는 취소하는 판결이 확정된 때에는 해산의 경우에 준하여 청산하여야 한다.
상법 제298조(이사·감사의 조사보고와 검사인 선임청구) ① 이사와 감사는 취임 후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다.
상법 제328조(설립무효의 소) ① 주주·이사 또는 감사에 한하여 회사성립의 날로부터 2년내에 소만으로 이를 주장할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제184조 · 제193조 · 제298조 · 제328조
각 지문 검토
① ○ — 주식회사 설립무효의 소 — 원고적격·제소기간
상법 §328 ① 의 명문 — ‘주식회사 설립의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 회사성립의 날로부터 2년내에 소만으로 이를 주장할 수 있다.’ ① 은 위 조문을 그대로 옮긴 것으로 옳다.
(인적 회사(합명·합자)의 §184 와 물적 회사(주식·유한)의 §328 의 원고적격 범위 차이에 유의 — 인적 회사는 사원, 주식회사는 주주·이사·감사, 유한회사는 사원·이사·감사(§552).)
② ✗ (정답) — 설립취소·설립무효의 인정 범위
상법상 설립취소의 소와 설립무효의 소의 인정 범위는 다음과 같다:
| 회사 유형 | 설립무효의 소 | 설립취소의 소 |
|----------|--------------|--------------|
| 합명회사 (§184) | ○ | ○ |
| 합자회사 (§269 → §184 준용) | ○ | ○ |
| 유한책임회사 (§287-6) | ○ | ○ |
| 유한회사 (§552) | ○ | ○ |
| 주식회사 (§328) | ○ | ✗ |
② 의 주장은 두 가지 오류:
1. ‘설립취소의 소는 합명회사와 합자회사에만 인정’은 부정확 — 유한책임회사·유한회사도 인정.
2. ‘설립무효의 소는 주식회사에만 인정’은 정반대로 부정확 — 모든 회사에 인정되며, 주식회사에는 설립무효만, 인적 회사·유한책임회사·유한회사에는 무효 + 취소 모두 인정.
특히 ‘설립취소의 소가 주식회사에 인정되지 않는 이유’는 주식회사가 자본적·물적 회사로서 사원의 주관적 하자(의사 흠결 등)가 전체 설립 효력에 영향을 주는 것을 허용하지 않는 입법 결단이다. 주관적 하자는 주식 인수의 무효·취소 등 개별 처리에 그치고 회사 설립 자체는 유지된다.
따라서 ② 는 ‘설립취소의 인정 범위’와 ‘설립무효의 인정 범위’ 모두를 잘못 옮긴 점에서 옳지 않다(정답).
③ ○ — 설립무효·취소 판결 확정 시 해산에 준한 청산
상법 §193 ② 의 명문 — ‘회사의 설립을 무효 또는 취소하는 판결이 확정된 때에는 해산의 경우에 준하여 청산하여야 한다.’ 주식회사에도 §328 ②에 따라 §193 ②가 준용된다. ③ 은 위 조문 그대로의 결론으로 옳다.
(설립무효·취소 판결은 소급효 ✗(장래효)이므로, 판결 확정 시점까지는 회사로서 활동한 결과를 해산·청산 절차로 정리한다. 전부 무효로 소급하지 않는 것이 법적 안정성·거래 보호에 부합.)
④ ○ — 발기설립 이사·감사의 조사·보고 의무
상법 §298 ① 의 명문 — ‘이사와 감사는 취임 후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다.’ ④ 는 위 조문을 그대로 옮긴 것으로 옳다.
(이 조사·보고는 발기설립 단계의 내부 통제 절차. 모집설립에서는 창립총회에 보고하도록 별도 절차(§308).)
⑤ ○ — 설립중의 회사 성립 시점
대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결(판결요지)
설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서 ‘정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때’ 비로소 성립하는 것이고, 이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 한다.
— 표준판례: 설립중의 회사
설립중의 회사는 ‘정관 작성 + 발기인 1주 이상 인수’라는 이중 요건을 갖춰야 권리의무의 귀속 단위로 인정된다. 그 이전에는 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되고, 설립후 회사로 이전하려면 별도의 양수·채무인수 절차가 필요하다는 점이 ‘설립중의 회사’ 개념의 실무적 함의이다. ⑤ 는 위 판례를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ② → 정답 ②.
학습 포인트:
1. 설립무효의 소 vs 설립취소의 소 — ‘무효’는 모든 회사에 인정, ‘취소’는 주식회사에는 인정 ✗(주관적 하자는 주식 인수 단계에서 별개 처리).
2. §328 주식회사 설립무효의 소 — 원고적격 주주·이사·감사, 제소기간 회사 성립일로부터 2년, 소만으로 (다른 방법 ✗).
3. §193 ② / §328 ② 준용 — 무효·취소 판결 확정 시: 장래효 + 해산에 준한 청산.
4. §298 발기설립 이사·감사 — 취임 후 지체없이 조사 + 발기인 보고.
5. §310 설립중의 회사 — 정관 작성 + 발기인 1주 이상 인수 시점에 성립. 이전 단계의 권리의무는 발기인 개인/조합 귀속.