제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 38번
문제
영업양도·양수에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 다른 기업의 사업 부문의 일부를 양수하는 계약을 체결하면서 그 물적 시설과 인적 조직을 함께 포괄승계받기로 약정한 경우 원칙적으로 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 양수인에게 포괄적으로 승계되지만 계약 체결일 이전에 해당 영업 부문에서 근무하다가 해고되어 해고의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계까지 승계되는 것은 아니다.
- ② 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있으며, 이 채권은 영업양도 당시까지 발생한 것임을 요하지 아니하므로 영업양도 당시로 보아 가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권도 이에 포함된다.
- ③ 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하지 아니하는 경우에 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 양수인도 변제할 책임이 있다.
- ④ 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용함으로써 ｢상법｣ 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임) 제1항의 규정이 유추적용되는 경우에는 ｢상법｣ 제45조(영업양도인의 책임의 존속기간)의 규정도 당연히 유추적용된다.
- ⑤ 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우 양도인의 영업으로 인한 채권에 대하여 채무자가 선의이며 중대한 과실 없이 양수인에게 변제한 때에는 그 효력이 있다.
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
영업양도·양수 종합 — ① 영업 일부 양수 + 해고 효력 다투는 근로자의 승계 여부(①), ② 상호 속용 양수인 책임의 피담보채권 범위(영업양도 당시까지 발생한 채권에 한정)(②), ③ 상호 속용 X + 채무 인수 광고(상법 §44)(③), ④ 영업 출자에 의한 상법 §42·§45 유추 적용(④), ⑤ 상호 속용 시 채무자 선의·무중과실 변제의 효력(상법 §43)(⑤).
근거 법령
상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임) ① 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.
상법 제43조(영업양수인에 대한 변제) 영업양도시에 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에 양도인의 영업으로 인한 채권에 대하여 채무자가 선의이며 중대한 과실 없이 양수인에게 변제한 때에는 그 효력이 있다.
상법 제44조(채무인수를 광고한 양수인의 책임) 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하지 아니하는 경우에 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 양수인도 변제할 책임이 있다.
상법 제45조(영업양도인의 책임의 존속기간) 영업양수인이 제42조 제1항 또는 전조의 규정에 의하여 변제의 책임이 있는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 또는 광고 후 2년이 경과하면 소멸한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제42조 · 제43조 · 제44조 · 제45조
각 지문 검토
① ○ — 영업 일부 양수 + 해고 효력 다투는 근로자는 승계 ✗
일관된 판례 — 대법원 1996. 5. 31. 선고 95다33238 판결 등은, 영업의 일부 양도에서 물적·인적 조직의 포괄승계가 약정되었더라도, ‘계약 체결일 이전에 해당 영업 부문에서 근무하다가 해고되어 해고의 효력을 다투는 근로자’와의 근로관계까지 당연히 승계되지는 않는다 고 본다.
(비교 — 영업 전부 양도 + 정당한 이유 없는 해고 사안에서는 원칙적으로 승계 — 대법원 2020. 11. 5. 선고 2018두54705 판결(sc 3140) — 그러나 영업 일부 양수는 승계의 대상 자체가 한정되므로 해고 다투는 근로자까지 자동 승계되지 않는다는 결론.)
— 표준판례: 영업양도와 고용승계 여부
ㄱ 영업 일부 양도와 전부 양도의 결과 차이 가 ① 의 함정 — ‘일부 양수’에서는 양도 범위가 제한적이므로 해고 효력을 다투는 근로자의 원직 복직 보장까지 양수인에게 강제하는 것은 부당하다는 정책적 판단. ① 은 옳다.
② ✗ (정답) — 상호 속용 양수인 책임의 피담보채권은 영업양도 당시까지 발생한 채권에 한정
일관된 판례 — 대법원 1989. 12. 22. 선고 89다카11005 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다5862 판결 등은, 상법 §42 ①의 ‘양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권’은 ‘영업양도 당시까지 발생한 채권’에 한정된다고 본다. 영업양도 후 새로 발생한 채권은 양수인이 부담하지 않으며, ‘가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권’조차 양도 당시까지 현실적으로 발생하지 아니한 이상 포함되지 않는다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제42조
상법 §42 ①의 입법 취지는 상호 속용으로 인한 외관 신뢰 보호에 있으나, 그 외관 신뢰의 시간적 범위는 영업양도 당시까지 실제로 형성된 거래관계에 한정된다. ‘가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권’은 외관에 의해 현실화되지 아니한 미래의 거래이므로, 제3자의 외관 신뢰 보호 대상이 아니다.
따라서 ② 의 “가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권도 이에 포함된다” 는 옳지 않다(정답).
(주의 — 상법 §44 채무 인수 광고의 경우에는 ‘인수 광고된 채무’의 범위가 광고 내용에 따라 결정되므로, 양도 후 발생 채권까지 포함될 가능성이 §42 보다 넓다 — 그러나 본 ② 는 §42 ① 사안.)
③ ○ — 상법 §44 채무 인수 광고에 의한 양수인의 책임
상법 §44의 명문 — ‘영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하지 아니하는 경우에 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 양수인도 변제할 책임이 있다.’
§44 는 상호 속용 ✗ 인 경우의 대안적 책임 근거로, 양수인이 명시적으로 채무 인수의 의사를 공중에게 표시한 경우에 한해 외관 신뢰 보호를 정당화한다. 양수인 측의 광고 행위가 책임 기초가 되므로, 양수인은 그 광고 내용의 범위 내에서만 책임을 진다. ③ 은 옳다.
(참고 sc 3146 — 상법 §44의 광고에 의한 책임은 §42 의 상호속용 책임과 동일한 효과를 규정하며, 영업양도인에 대한 채권과 영업양수인에 대한 채권은 별개이므로 채권양도 대항요건은 채무자별로 갖춰야 한다.)
④ ○ — 영업 출자 + 상호 속용 → §42 ① 유추 적용 → §45도 유추 적용
대법원 1996. 7. 9. 선고 95다12231 판결(판결요지)
상법 제42조 제1항은 …, 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우에는 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이란 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상의 양도와 출자를 구분하기 어려우므로, 새로 설립된 법인은 상법 제42조 제1항의 규정의 유추적용에 의하여 출자자의 채무를 변제할 책임이 있다고 할 것이다.
같은 취지로 대법원 2009. 9. 14. 선고 2009다38831 판결 등 — §42 ①의 유추 적용 시 §45의 영업양도인 책임 존속기간(2년)도 당연히 유추 적용된다(책임 구조의 일관성).
— 표준판례: 영업을 출자받은 상호속용인에 대한 상법 제42조의 유추적용 여부 · 표준판례: 상호속용 영업양수인 책임의 존속기간은 직권조사사항
‘영업 출자 + 상호 속용’은 영업양도의 외형이므로 §42 ①을 유추 적용하고, 그 책임의 시간적 한계 인 §45 의 2년 제척기간도 함께 유추 적용되는 것이 책임 구조의 일관성·정합성에 부합한다. ④ 는 옳다.
⑤ ○ — 상법 §43 선의 무중과실 변제의 효력
상법 §43 의 명문 — ‘영업양도시에 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에 양도인의 영업으로 인한 채권에 대하여 채무자가 선의이며 중대한 과실 없이 양수인에게 변제한 때에는 그 효력이 있다.’
§43 은 ‘상호 속용 외관 신뢰’를 채무자(거래상대방) 측 보호에도 확장한 규정이다. 양수인에게 변제한 자(채무자)는 진정한 채권자가 양도인임에도 선의·무중과실인 경우, 그 변제의 효력을 진정한 채권자(양도인)에 대해 유효한 것으로 평가한다. ⑤ 는 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ② → 정답 ②.
학습 포인트:
1. 영업양도와 고용승계 — 전부 양도 + 부당해고 → 원칙적 승계 / 일부 양도 + 해고 다투는 자 → 승계 ✗ (sc 3140 보충).
2. §42 ① 피담보채권 범위 — 영업양도 당시까지 발생한 채권에 한정. 가까운 장래 채권 포함 ✗ (③ 의 함정).
3. §44 채무 인수 광고 — 상호 속용 ✗ 인 경우의 대안적 책임 (양수인의 광고 행위가 기초).
4. 영업 출자 + 상호 속용 → §42 ① + §45 유추 적용(sc 3144·3142).
5. §43 선의 무중과실 변제 — 상호 속용 외관 신뢰의 채무자 측 보호 — 변제 효력 인정.