제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 39번
문제
｢상법｣상 위탁매매업과 가맹업에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 가맹업자는 다른 약정이 없으면 가맹상의 영업지역 내에서 동일 또는 유사한 업종의 영업을 하거나, 동일 또는 유사한 업종의 가맹계약을 체결할 수 있다.
- ② 위탁매매인이 제3자에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 그 채권자에게 위탁매매로 취득한 채권을 양도한 경우 위탁매매인은 위탁자에 대한 관계에서는 위탁자에 속하는 채권을 무권리자로서 양도한 것이므로 양수인이 그 채권을 선의취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위탁자에 대하여 효력이 없다.
- ③ 위탁매매인이 거래소의 시세가 있는 물건 또는 유가증권의 매매를 위탁받은 경우에는 직접 그 매도인이나 매수인이 될 수 있다.
- ④ 가맹상은 가맹업자의 동의를 받아 그 영업을 양도할 수 있고, 가맹업자는 특별한 사유가 없으면 가맹상의 영업양도에 동의하여야 한다.
- ⑤ 어떠한 계약이 일반 매매계약인지 위탁매매계약인지는 계약의 명칭 또는 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다.
정답
1번
해설
정답: ①번
쟁점
상법상 위탁매매업·가맹업 종합 — ① 가맹업자의 경업금지의무(①), ② 위탁매매인의 위탁물 채권의 외부 양도와 위탁자에 대한 효력(②), ③ 위탁매매인의 개입권(거래소 시세 있는 물건)(③), ④ 가맹상의 영업양도 및 가맹업자의 동의 의무(④), ⑤ 위탁매매 vs 매매의 실질 판단(⑤).
근거 법령
상법 제101조(위탁매매인의 의의) 자기명의로써 타인의 계산으로 물건 또는 유가증권의 매매를 영업으로 하는 자를 위탁매매인이라 한다.
상법 제107조(위탁매매인의 개입권) ① 위탁매매인이 거래소의 시세 있는 물건의 매매를 위탁받은 경우에는 직접 그 매도인이나 매수인이 될 수 있다.
상법 제168조의6(가맹업자의 의무) 가맹업자는 가맹상의 영업을 위하여 필요한 지원을 하여야 한다.
상법 제168조의7(경업금지) ② 가맹업자는 다른 약정이 없으면 가맹상의 영업지역 내에서 동일 또는 유사한 업종의 영업을 하거나, 동일 또는 유사한 업종의 가맹계약을 체결할 수 없다.
상법 제168조의9(가맹상의 영업양도) ① 가맹상은 가맹업자의 동의를 받아 그 영업을 양도할 수 있다.
② 가맹업자는 특별한 사유가 없으면 제1항의 영업양도에 동의하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제101조 · 제107조 · 제168조의7 · 제168조의9
각 지문 검토
① ✗ (정답) — 가맹업자는 가맹상 영업지역 내 동일·유사 업종 영업·계약 체결 불가
상법 §168-7 ② 의 명문 — ‘가맹업자는 다른 약정이 없으면 가맹상의 영업지역 내에서 동일 또는 유사한 업종의 영업을 하거나, 동일 또는 유사한 업종의 가맹계약을 체결할 수 없다.’
§168-7 ② 의 입법 취지 — 가맹상의 영업지역 보호 와 가맹업 시스템의 공정성 확보. 가맹업자가 가맹상에 대한 직접 경쟁자가 되거나 동일 지역에 다른 가맹점을 추가로 두는 행위는 가맹상이 투자한 점포·운영 노력의 가치를 침해하므로 원칙적으로 금지된다. 다만 ‘다른 약정이 있는 경우’에는 합의에 의한 면제가 인정된다.
따라서 ① 의 “가맹업자는 다른 약정이 없으면 …동일 또는 유사한 업종의 영업을 하거나, …동일 또는 유사한 업종의 가맹계약을 체결할 수 있다” 는 §168-7 ② 의 금지 규정과 정면 충돌하여 옳지 않다(정답). ‘체결할 수 있다’ → ‘체결할 수 없다’가 정확.
(주의 — 같은 조 ① 은 가맹상의 가맹업자에 대한 경업금지의무를 규정한다. 즉 가맹업자·가맹상 쌍방의 경업금지가 대칭적으로 인정된다.)
② ○ — 위탁매매로 취득한 채권의 외부 양도 → 위탁자에 대해 무권리자 양도
일관된 판례 — 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다31645 판결(sc 3188) 등은, 위탁매매인이 위탁자의 계산으로 취득한 물건·유가증권·채권은 대내적·실질적 관계에서는 위탁자에게 귀속된다고 본다. 따라서 위탁매매인이 자신의 채권자에게 그 채권을 양도담보 등으로 양도한 경우, 위탁매매인은 위탁자에 대한 관계에서 무권리자이고, 양수인이 선의취득하는 등의 특별한 사정이 없는 한 위탁자에 대해 효력이 없다.
— 표준판례: 준위탁매매인의 판단기준과 위탁물의 귀속
위탁매매의 본질 — ‘명의(위탁매매인) ↔ 계산(위탁자)의 분리’. 대외적으로는 위탁매매인이 권리자이지만, 대내적·실질적으로는 위탁자가 귀속자이다. 위탁매매인의 자기 채무 담보 목적의 채권 양도는 대내적 무권리 처분이므로 양수인의 선의취득 등 제3자 보호 사유가 충족되지 않으면 위탁자에 대해 효력이 없다. ② 는 옳다.
③ ○ — §107 위탁매매인의 개입권
상법 §107 ① 의 명문 — ‘위탁매매인이 거래소의 시세 있는 물건의 매매를 위탁받은 경우에는 직접 그 매도인이나 매수인이 될 수 있다.’
§107 의 개입권은 공정 가격(거래소 시세)이 있어 위탁자의 이익 침해 우려가 적은 경우에 한해 인정된다. 위탁매매의 본질인 ‘이해상충 회피’ 원칙의 예외로서, 시세에 의한 객관적 평가가 가능한 경우에는 위탁매매인이 매도인·매수인이 되어도 위탁자의 이익이 보호된다고 보는 입법 결단. ③ 은 위 조문 그대로 옳다.
(유가증권의 매매도 §107의 적용 대상 — 본 ③ 의 “유가증권의 매매를 위탁받은 경우”는 정확한 표현.)
④ ○ — §168-9 가맹상의 영업양도 + 가맹업자의 동의 의무
상법 §168-9 의 명문 — ‘① 가맹상은 가맹업자의 동의를 받아 그 영업을 양도할 수 있다. ② 가맹업자는 특별한 사유가 없으면 제1항의 영업양도에 동의하여야 한다.’
§168-9 의 ‘동의 의무’는 가맹상의 영업의 처분 자유를 가맹업자가 임의로 제한하지 못하게 하는 대칭적 제한. ‘특별한 사유’가 있는 경우(예: 양수인의 부적격성, 가맹 시스템 신용 훼손 우려 등)에 한해 동의 거부가 가능. ④ 는 위 조문 그대로 옳다.
⑤ ○ — 위탁매매 vs 매매의 실질 판단
대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다31645 판결(판결요지)
위탁매매란 자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 물품을 매수 또는 매도하고 보수를 받는 것으로서 명의와 계산의 분리를 본질로 한다. 그리고 어떠한 계약이 일반의 매매계약인지 위탁매매계약인지는 계약의 명칭 또는 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다. 이는 자기명의로써, 그러나 타인의 계산으로 매매 아닌 행위를 영업으로 하는 이른바 준위탁매매(상법 제113조)에 있어서도 마찬가지이다.
— 표준판례: 준위탁매매인의 판단기준과 위탁물의 귀속
계약의 형식적 문언에 매여 위탁매매 vs 매매를 단순 분류하면 법률관계의 본질을 잘못 평가할 위험이 크다. 판례는 ‘계산의 주체(=위탁자) vs 명의의 주체(=위탁매매인)의 분리 여부’, ‘보수 약정 방식’, ‘위험 부담 주체’ 등의 실질적 표지로 판단한다. ⑤ 는 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ① → 정답 ①.
학습 포인트:
1. §168-7 가맹업자·가맹상 쌍방 경업금지 — 영업지역 내 동일·유사 업종 영업·가맹계약 체결 불가. 다른 약정 있으면 면제.
2. 위탁매매의 명의·계산 분리 — 대내적으로 위탁자 귀속. 위탁매매인의 자기 채무 담보 양도는 무권리자 처분(sc 3188).
3. §107 위탁매매인의 개입권 — 거래소 시세 있는 물건·유가증권에 한해 매도·매수인이 될 수 있다.
4. §168-9 가맹상 영업양도 — 가맹업자 동의 + 특별 사유 없으면 동의 의무.
5. 위탁매매 vs 매매의 실질 판단 — 명칭·형식보다 명의·계산의 실질적 분리 여부가 기준(sc 3188).