제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 43번
문제
소송상 대리에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 원고의 항소심 소송대리인 A가 상고 제기에 관한 특별수권을 따로 받은 경우, 실제로 A가 아닌 원고가 상고장을 작성하여 제출하였더라도 항소심 재판장이 A에게 인지보정을 명하고 해당 보정명령에서 정한 기간 내에 인지를 보정하지 않았다는 이유로 상고장 각하명령을 하였다면 이는 적법하다.
ㄴ. 원고의 소송대리인으로 A 변호사와 B 변호사가 있는 경우 법원은 A, B에게 판결정본을 각각 송달하여야 하므로 항소기간은 A, B 모두에게 판결정본이 송달된 때부터 진행한다.
ㄷ. 원고로부터 소송상 화해, 청구의 포기 및 상소제기에 관한 특별수권을 받은 제1심 소송대리인 A가 제1심 판결정본을 송달받고 항소를 제기한 후 항소심 소송대리권을 수여받지 않은 상태에서, 피고로부터 제1심판결에서 인용된 금액의 1/2 상당액을 지급받으면서 피고에게 “위 판결 중 나머지 금액에 대한 청구권을 포기한다.”라는 내용의 권리포기서를 작성·교부하였다면, 위 문서에 기재된 문언대로 청구권 포기 약정의 효력이 발생한다.
ㄹ. 원고 종중을 대표하여 피고를 상대로 X 토지에 관한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기한 A가 원고 종중의 적법한 대표자가 아닌 사실이 밝혀졌더라도, 그 후 원고 종중의 정기총회에서 적법하게 대표자로 선출된 B가 A의 소송행위를 모두 추인하였다면, 그 소가 각하되지 않고 소급하여 유효한 것으로 인정되는 한 B가 추인한 때가 아니라 A가 소를 제기한 때에 X 토지에 관한 피고의 취득시효 중단의 효력이 발생한다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ, ㄴ, ㄷ)
쟁점
소송상 대리의 여러 국면을 묻는다. ㄱ 상소 특별수권을 받은 소송대리인이 있으나 본인이 직접 상고장을 제출한 경우 소송대리인에게 한 인지보정명령과 그에 따른 상고장 각하명령의 적법 여부, ㄴ 여러 소송대리인이 있는 경우 항소기간의 기산점, ㄷ 상소제기 후 항소심 소송대리권 없이 한 제1심 소송대리인의 청구권 포기 행위의 효력, ㄹ 비법인사단(종중) 대표권 없는 자의 소제기를 적법한 대표자가 추인한 경우 취득시효 중단의 효력발생 시점을 묻는다. 옳지 않은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 상소 특별수권을 받은 소송대리인이 있더라도 본인이 직접 상고장을 제출한 경우, 소송대리인에게 한 보정명령의 송달은 부적법하여 효력이 없으므로 그 기간 도과를 이유로 한 상고장 각하명령은 위법하다
대법원 2024. 1. 11. 자 2023마7122 결정
소송대리인이 상소 제기에 관한 특별한 권한을 따로 받았다면 특별한 사정이 없는 한 상소장을 제출할 권한과 의무가 있으므로 … 원심재판장도 소송대리인에게 인지의 보정을 명할 수 있다. 그러나 소송대리인이 상소 제기에 관하여 특별한 권한을 따로 받았다고 하더라도, 실제로 소송대리인이 아닌 당사자 본인이 상고장을 작성하여 제출한 경우에는 소송대리인에게 상소장과 관련한 보정명령을 수령할 권능이 없으므로, 원심재판장이 소송대리인에게 보정명령을 송달한 것은 부적법한 송달이어서 그 송달의 효력이 발생하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송대리인의 상소 특별수권과 본인의 상소장 제출：본인이 직접 상고장을 제출한 경우 소송대리인에게 한 보정명령 송달은 부적법(효력 ✗)하여 상고장 각하명령도 위법
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 소송대리인 A가 상소 제기에 관한 특별수권을 받았다면 상소장을 제출할 권한이 있어 원심재판장이 A에게 인지보정을 명할 수 있는 것이 원칙이다. 그러나 실제로 A가 아닌 원고 본인이 상고장을 작성·제출한 이 사안에서는, A에게 상고장과 관련한 보정명령을 수령할 권능이 없으므로, 항소심 재판장이 A에게 보정명령을 송달한 것은 부적법한 송달이어서 효력이 발생하지 않고 보정기간도 진행하지 않는다. 따라서 그 기간 내에 인지를 보정하지 않았다는 이유로 한 상고장 각하명령은 위법하다. 지문은 그 각하명령이 적법하다고 하여 옳지 않다.
ㄴ. 옳지 않음 — 여러 소송대리인(A·B)에게 판결정본을 각각 송달하여야 하지만, 항소기간은 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달된 때부터 진행한다
대법원 2011. 9. 29. 자 2011마1335 결정
당사자에게 여러 소송대리인이 있는 때에는 … 각자가 당사자를 대리하게 되므로 … 법원으로서는 판결정본을 송달함에 있어 여러 소송대리인에게 각각 송달을 하여야 하지만, 그와 같은 경우에도 소송대리인 모두 당사자 본인을 위하여 소송서류를 송달받을 지위에 있으므로 당사자에 대한 판결정본 송달의 효력은 결국 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때 발생한다. 따라서 … 항소기간은 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때부터 기산된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 송달：수인의 소송대리인이 있는 경우 판결정본은 각각 송달하되 항소기간은 1인에게 최초 송달된 때부터 기산
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 당사자에게 여러 소송대리인이 있으면 각자가 당사자를 대리하므로(민사소송법 제93조) 법원은 판결정본을 A·B 각각에게 송달하여야 한다. 그러나 소송대리인은 모두 당사자 본인을 위하여 소송서류를 송달받을 지위에 있으므로, 당사자에 대한 판결정본 송달의 효력은 소송대리인 중 1인에게 최초로 송달되었을 때 발생하고, 항소기간도 그때부터 기산된다. 지문은 항소기간이 A·B 모두에게 송달된 때부터 진행한다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2011마1335)는 제13회 민사법 제57번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳지 않음 — 제1심 소송대리인 A의 소송대리권은 상소제기로 소멸하므로, 항소심 소송대리권을 수여받지 않은 A가 항소심 단계에서 한 청구권 포기 약정은 그 문언대로 효력이 발생하지 않는다
대법원 2000. 1. 31. 자 99마6205 결정(판결요지 [2])
소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되어, 소송대리인의 소송대리권의 범위는 수임한 소송사무가 종료하는 시기인 당해 심급의 판결을 송달받은 때까지라고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송대리인의 특별수권의 내용과 대리권 종료 시기
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 소송대리권은 심급대리의 원칙에 따라 당해 심급에 한정되고, 그 범위는 당해 심급의 판결을 송달받은 때까지이다. 제1심 소송대리인 A가 소송상 화해·청구포기·상소제기에 관한 특별수권을 받았더라도, 그 특별수권은 제1심 및 상소 제기라는 소송행위에 한하는 것이고, 항소를 제기함으로써 A의 제1심 소송대리권은 소멸한다. 그 후 A가 별도로 항소심 소송대리권을 수여받지 않은 채 피고로부터 일부 금액을 지급받고 나머지 청구권을 포기하는 권리포기서를 작성·교부한 것은, 그 처분을 할 권한이 없는 자의 행위이므로 그 문언대로 청구권 포기의 효력이 발생하지 않는다. 지문은 문언대로 효력이 발생한다고 하여 옳지 않다.
ㄹ. 옳음 — 종중 대표권 없는 자(A)가 제기한 소를 그 후 적법하게 선출된 대표자(B)가 추인하면 그 소송행위는 소제기 시로 소급하여 유효하게 되므로, 취득시효 중단의 효력도 B의 추인 시가 아니라 A의 소제기 시에 발생한다
대법원 1991. 11. 8. 선고 91다25383 판결
종중을 대표할 권한 없는 자가 종중을 대표하여 한 소송행위는 그 효력이 없으나 나중에 종중이 총회결의에 따라 위 소송행위를 추인하면 그 행위시로 소급하여 유효하게 되며 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표권 없는 자의 소송행위 추인：행위시 소급 유효, 민법 제133조 단서는 적용되지 않음 · 표준판례: 대표자 자격 없는 비법인사단 대표자의 소송행위와 추인의 소급효
본 지문 → 옳음.
근거: 비법인사단인 종중을 대표할 권한이 없는 자가 한 소송행위는 효력이 없지만, 그 후 적법하게 대표자로 선출된 자가 총회결의에 따라 이를 추인하면 그 소송행위는 행위시(소제기 시)로 소급하여 유효하게 된다(민사소송법 제60조·제97조). 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다(2010다77583). 따라서 소가 각하되지 않고 소급하여 유효한 것으로 인정되는 이상, 소제기에 따른 취득시효 중단의 효력도 B가 추인한 때가 아니라 A가 소를 제기한 때에 발생한다. 지문은 옳다. 이 판례(91다25383)는 제3회 민사법 제5번, 제13회 민사법 제59번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ이므로 정답은 4번이다. ㄱ(본인이 직접 상고장을 제출한 경우 소송대리인에게 한 보정명령은 부적법하여 각하명령도 위법, 2023마7122), ㄴ(여러 소송대리인이 있는 경우 항소기간은 1인에게 최초 송달된 때부터 기산, 2011마1335), ㄷ(항소 제기로 제1심 소송대리권이 소멸한 뒤 항소심 대리권 없이 한 청구권 포기는 무효, 99마6205)은 옳지 않다. 반면 ㄹ(대표권 없는 자의 소송행위를 적법한 대표자가 추인하면 소제기 시로 소급하여 유효하므로 취득시효 중단도 소제기 시에 발생, 91다25383)은 옳다.