제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 44번
문제
주식회사의 이사회 결의에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 이사 甲이 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우에 甲은 ｢상법｣ 제399조(회사에 대한 책임) 제3항에 따라 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없다.
ㄴ. 주식회사에서의 이사회의 역할 및 회생절차개시결정의 효과 등에 비추어 보면 주식회사의 회생절차개시신청은 대표이사의 업무권한인 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 해당하여 이사회 결의가 필요하다.
ㄷ. 이사와 회사 사이의 거래라고 하더라도 양자 사이 이해충돌의 염려가 없고 회사에 불이익을 초래할 우려가 없는 때에는 이사회의 승인을 얻을 필요가 없다.
ㄹ. 이사는 이사 과반수의 출석과 출석 이사의 과반수의 찬성에 의한 이사회의 승인이 있으면 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용할 수 있다.
ㅁ. ｢상법｣ 제393조(이사회의 권한) 제1항에서 정한 주식회사의 중요한 자산의 처분에 해당하는 경우라도 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 않으면 이사회의 결의를 거치지 않아도 된다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: ①번
쟁점
주식회사 이사회 결의 종합 — ① 기권한 이사의 §399 ③ 찬성 추정(ㄱ), ② 회생절차 개시신청과 이사회 결의 필요성(ㄴ), ③ 이사 자기거래 중 이해충돌·불이익 우려 없는 경우 이사회 승인 불요(ㄷ), ④ 사업기회 유용의 의결정족수(ㄹ), ⑤ 중요 자산 처분과 이사회규정 부의사항 여부(ㅁ).
근거 법령
상법 제393조(이사회의 권한) ① 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치·이전 또는 폐지 등 회사의 업무에 관한 결정은 이사회의 결의로 한다.
상법 제397조의2(회사의 기회 및 자산의 유용 금지) ① 이사는 이사회의 승인 없이 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사의 사업기회를 이용하여서는 아니 된다. … 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수에 의한다.
상법 제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 이사 또는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다.
상법 제399조(회사에 대한 책임) ③ 전 2항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제393조 · 제397조의2 · 제398조 · 제399조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 기권 의사록 기재 시 §399 ③ 찬성 추정 ✗
대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결(판결요지)
상법 §399 ③의 ‘이의를 한 기재가 의사록에 없는 자’는 결의에 찬성한 것으로 추정한다는 규정은, 이사회 결의에 참가한 이사가 명시적으로 이의를 하지 않은 경우 그 침묵을 찬성으로 의제하는 입증책임의 전환 규정이다. 그러나 이사가 ‘기권’의 의사로 결의에 참여하였다는 사실이 의사록에 명확히 기재되어 있는 경우에는 이의 표시의 일종으로 평가되어 §399 ③의 찬성 추정이 번복된다.
— 표준판례: 이사회결의에 찬성한 이사의 책임
§399 ③ 의 ‘이의’는 반대 의사뿐 아니라 기권도 포함한다는 해석상 확장. 의사록에 ‘기권’이 명시되어 있으면 입증 자료가 객관적으로 존재하므로 찬성 추정의 번복이 가능하다. ㄱ 은 위 판례를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
ㄴ. ○ — 회사의 회생절차 개시신청 = 이사회 결의 사항
대법원 2019. 8. 14. 자 2019마5772 결정 동지: 대법원 2021. 8. 26. 선고 2020다284782 판결(sc 3308 동지)
주식회사의 회생절차개시신청은 회사 채권자·주주 등 다수 이해관계인의 지위 변동을 초래하는 중대한 의사결정이고, 회사 운영의 방향을 본질적으로 전환하는 사안이다. 이는 대표이사의 통상적 업무 권한인 ‘일상 업무’에 속하지 아니하고, ‘회사의 중요한 업무’(상법 §393 ①의 대규모 재산의 차입 등과 동일한 차원)에 해당하므로 ‘이사회의 결의가 필요’하다.
— 표준판례: 회생절차개시신청과 이사회의 결의사항 · 표준판례: 파산절차개시신청과 이사회의 결의사항
§393 ①의 ‘회사의 업무에 관한 결정’은 예시적 열거(중요 자산 처분 등)에 그치고, 회사의 존립·운영 방식에 본질적 영향을 미치는 중요 업무 일반에 이사회 결의 요건이 적용된다. 회생절차 개시신청 = 회사 운영의 법적 재편 시작이므로 정확히 이 범주. ㄴ 은 옳다.
ㄷ. ○ — 이해충돌·불이익 우려 없는 거래는 이사회 승인 불요
대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다71271 판결(판결요지)
상법 §398 이사의 자기거래 승인 규정은 이사와 회사 사이의 이해상충을 사전적·절차적으로 조정하기 위한 규정이다. 따라서 ‘이사와 회사 사이의 거래라고 하더라도 양자 사이 이해충돌의 염려가 없고 회사에 불이익을 초래할 우려가 없는 때에는 이사회의 승인을 얻을 필요가 없다’.
— 표준판례: 이사의 자기거래와 회사에 불이익을 초래할 우려가 없는 행위
§398 의 이사회 승인 요건은 예방적 통제 기능을 가지지만, 그 통제 대상은 ‘이해상충·불이익 가능성’이 있는 거래에 한정된다. ‘이해충돌 우려 없는 거래’(예: 시가에 의한 보통 거래, 회사에 일방적으로 유리한 거래 등)에는 §398의 적용 외가 된다. ㄷ 은 옳다.
ㄹ. ✗ — 사업기회 유용 시 이사회 승인은 3분의 2 이상
상법 §397-2 의 명문 — ‘이사는 이사회의 승인 없이 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 회사의 사업기회를 이용하여서는 아니 된다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수에 의한다.’
§397-2 의 ‘3분의 2 이상’ 요건은 통상 이사회 결의(과반수 출석 + 출석 과반수 찬성, §391)보다 가중된 요건이다. 회사 기회 유용이 주주·회사의 장기 이익에 미치는 중대한 영향을 고려한 입법적 결단.
따라서 ㄹ 의 “이사 과반수의 출석과 출석 이사의 과반수의 찬성에 의한 이사회의 승인” 은 §397-2 의 3분의 2 이상 가중 요건과 정면 충돌하여 옳지 않다.
ㅁ. ✗ — §393 ① 중요 자산 처분은 이사회규정 부의사항 명시 여부와 무관하게 이사회 결의 필수
대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결(판결요지)
상법 §393 ①은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등을 이사회의 결의로 정하도록 규정한다. 이는 법정 결의사항으로서 회사 내부의 이사회규정·부의사항 목록과 무관하게 직접 적용되는 강행규정이다. 따라서 이사회규정에 부의사항으로 정해져 있지 않더라도, §393 ①에 해당하는 중요 자산 처분은 이사회의 결의를 거쳐야 한다.
— 표준판례: 중요한 자산의 처분과 이사회의 결의 여부
§393 ①의 법정 결의사항은 ‘회사의 대외 거래의 효력 + 이사의 책임에 직접 영향을 미치는 사안이므로, 회사가 내부 규정으로 그 적용을 완화·면제하는 것은 상법 §393 ①의 강행성에 반한다. 따라서 이사회규정이 어떻게 정해져 있든지 §393 ①은 직접 적용되고, 그에 위반한 거래는 효력에 영향을 미칠 수 있다.
ㅁ 의 “이사회규정상 부의사항으로 정해져 있지 않으면 이사회의 결의를 거치지 않아도 된다” 는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
결론
옳은 지문은 ㄱ, ㄴ, ㄷ → 정답 ①.
학습 포인트:
1. §399 ③ 찬성 추정의 번복 사유 — ‘기권’ 의사록 기재는 이의의 일종으로 추정 번복(sc 3345).
2. §393 ① ‘회사의 중요 업무’ — 예시 열거. 회생·파산 신청도 이사회 결의 필수(sc 3308·3309).
3. §398 자기거래 — 이해충돌·불이익 우려 없으면 이사회 승인 불요(sc 3337).
4. §397-2 사업기회 유용 — 이사회 승인 요건 3분의 2 이상 (가중).
5. §393 ① 강행성 — 이사회규정 부의사항 명시 여부와 무관하게 직접 적용(sc 3307).