제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 45번
문제
A주식회사의 전환사채발행에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① A회사의 주주 甲이 전환사채발행의 유지를 청구하는 경우 전환사채 발행의 효력이 생기기 전인 전환사채의 납입기일까지 하여야 한다.
- ② A회사의 주주 甲이 전환사채를 취득한 경우 甲은 그 전환사채에 질권을 설정할 수 있고 만일 甲이 그 전환으로 인하여 주식을 받는다면 질권자 乙은 그 주식에 대하여 질권을 행사할 수 있다.
- ③ A회사가 전환사채를 주주외의 자에게 발행하는 경우 정관에 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 규정이 있어야 할 뿐만 아니라 이에 대한 주주총회의 특별결의에 의한 승인이 있어야 한다.
- ④ 丙이 A회사의 전환사채를 인수하는 과정에서 그 납입을 가장하였더라도 ｢상법｣ 제628조(납입가장죄등) 제1항의 납입가장죄는 성립하지 아니한다.
- ⑤ A회사의 전환사채발행에 법령이나 정관의 중대한 위반이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하는 경우로서 전환사채와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우 A회사의 주주 丁은 소송으로 전환사채발행의 무효를 주장할 수 있는데, 이 경우에는 신주발행무효의 소의 규정이 유추적용된다.
정답
3번
해설
정답: ③번 (옳지 않은 것)
쟁점
A 주식회사의 전환사채발행에 관한 5가지 독립 지문이다. ① 전환사채발행 유지청구의 행사 시한, ② 전환사채에 대한 질권과 전환 후 주식에 대한 질권의 물상대위, ③ 주주 외의 자에 대한 발행 시 정관 규정과 주주총회 특별결의의 관계, ④ 전환사채 인수대금 가장납입과 납입가장죄의 성부, ⑤ 전환사채발행무효의 소와 신주발행무효의 소(제429조)의 유추적용. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
상법 제513조(전환사채의 발행) ② 제1항의 경우에 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 이를 결정한다. … ③ 주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제513조
상법 제339조(질권의 물상대위) 주식의 소각, 병합, 분할 또는 전환이 있는 때에는 이로 인하여 종전의 주주가 받을 금전이나 주식에 대하여도 종전의 주식을 목적으로 한 질권을 행사할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제339조
각 지문 검토
①. 옳음 — 전환사채발행 유지청구는 발행의 효력이 생기기 전, 즉 전환사채의 납입기일까지 행사하여야 한다
대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결(판시사항 [4])
전환사채발행유지청구는 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 전환사채를 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에 회사에 대하여 그 발행의 유지를 청구하는 것으로서(상법 제516조 제1항, 제424조), 전환사채 발행의 효력이 생기기 전, 즉 전환사채의 납입기일까지 이를 행사하여야 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전환사채발행무효·부존재확인의 소의 제소기간과 신주발행 결의 하자의 다툼 방법
본 지문 → 옳다.
근거: 상법 제516조 제1항은 신주발행유지청구권(제424조)을 전환사채 발행에 준용한다. 이 유지청구는 사전적 구제수단이므로 발행의 효력이 생기기 전, 즉 전환사채의 납입기일까지 행사하여야 한다(2003다20060). 지문은 옳다.
이 판례(2003다20060)는 제14회 민사법 63번·제15회 민사법 53번에서도 출제·인용되었습니다.
②. 옳음 — 전환사채에 질권을 설정할 수 있고, 전환으로 주식을 받으면 질권은 그 주식에 물상대위로 미친다
상법 제339조(질권의 물상대위) 주식의 소각, 병합, 분할 또는 전환이 있는 때에는 이로 인하여 종전의 주주가 받을 금전이나 주식에 대하여도 종전의 주식을 목적으로 한 질권을 행사할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제339조
본 지문 → 옳다.
근거: 전환사채는 유가증권으로서 그 자체에 질권을 설정할 수 있고, 전환권의 행사로 사채권자(질권설정자)가 주식을 받게 되면 질권의 물상대위에 의하여 질권자는 그 주식에 대하여 질권을 행사할 수 있다(상법 제339조의 법리). 지문은 옳다.
③. 옳지 않음 — 주주 외의 자에 대한 발행은 정관에 규정이 있으면 그에 따르고, 정관에 규정이 없는 때에 비로소 주주총회 특별결의로 정한다(정관 규정과 주총 특별결의가 동시에 요구되는 것이 아니다)
상법 제513조(전환사채의 발행) ③ 주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제513조
본 지문 → 옳지 않다(정답).
근거: 상법 제513조 제3항은 주주 외의 자에 대한 전환사채 발행사항을 "정관에 규정이 없으면" 주주총회 특별결의(제434조)로 정하도록 한다. 즉 정관 규정과 주주총회 특별결의는 선택적·보충적 관계이다 — 정관에 그 사항이 규정되어 있으면 그에 따르면 족하고 별도의 주주총회 특별결의는 필요하지 않으며, 정관에 규정이 없는 때에 비로소 주주총회 특별결의로 보충한다. 그런데 ③은 "정관에 규정이 있어야 할 뿐만 아니라 주주총회의 특별결의에 의한 승인이 있어야 한다"고 하여 양자를 동시에 요구하였으므로 옳지 않다.
④. 옳음 — 전환사채 인수대금의 납입을 가장하였더라도 원칙적으로 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 성립하지 않는다
대법원 2015. 12. 10. 선고 2012도235 판결
전환사채는 발행 당시에는 사채의 성질을 갖는 것으로서 사채권자가 전환권을 행사한 때에 비로소 주식으로 전환된다. … 전환사채의 발행이 주식 발행의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어졌고 실제로 목적대로 곧 전환권이 행사되어 주식이 발행됨에 따라 실질적으로 신주인수대금의 납입을 가장하는 편법에 불과하다고 평가될 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 [전환사채 발행 단계의 인수대금 납입가장은 신주발행을 전제로 한 납입가장죄로 의율되지 않는다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전환사채의 가장납입
본 지문 → 옳다.
근거: 전환사채는 발행 당시에는 사채일 뿐 전환권 행사 시 비로소 주식으로 전환되므로, 전환사채 인수대금의 납입가장은 주식 납입의 가장을 구성요건으로 하는 상법 제628조 제1항의 납입가장죄에 원칙적으로 해당하지 않는다(2012도235). 다만 전환사채 발행이 주식발행 목적 달성의 수단에 불과하여 실질적으로 신주인수대금 납입을 가장한 편법으로 평가되는 특별한 사정이 있으면 업무상배임죄 등이 성립할 수 있다. 지문은 원칙적 결론을 옮긴 것으로 옳다.
⑤. 옳음 — 전환사채발행에 중대한 위법이 있어 도저히 묵과할 수 없는 정도이면 신주발행무효의 소(제429조)를 유추적용하여 발행 무효를 다툴 수 있다
대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결(판결요지 [1])
전환사채는 전환권의 행사에 의하여 장차 주식으로 전환될 수 있는 권리가 부여된 사채로서, 이러한 전환사채의 발행은 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 전환사채의 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용된다고 봄이 상당하[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신주발행 등 무효의 원인 · 표준판례: 신주발행 무효의 소의 제소기간 (1)
본 지문 → 옳다.
근거: 전환사채 발행은 사실상 신주발행과 유사하므로 신주발행무효의 소(제429조)가 유추적용된다(2000다37326). 그 무효원인은 엄격히 해석되어, 법령·정관의 중대한 위반이나 현저한 불공정이 주식회사의 본질·회사법 기본원칙에 반하고 거래의 안전 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도인 경우에 한하여 인정된다. 지문은 이 법리를 옮긴 것으로 옳다.
이 판례(2000다37326)는 제15회 민사법 56번·제14회 민사법 63번·제15회 민사법 53번·제5회 민사법 66번·제4회 민사법 70번에서도 출제·인용된 빈출 판례입니다.
결론
옳지 않은 것은 ③이다. 주주 외의 자에 대한 전환사채 발행은 정관에 규정이 없는 때에 비로소 주주총회 특별결의로 정하는 것이어서(상법 제513조 제3항), 정관 규정과 주총 특별결의를 동시에 요구하는 것은 아니다. ①(유지청구는 납입기일까지, 2003다20060)·②(전환 후 주식에 질권 물상대위, 제339조)·④(전환사채 가장납입은 원칙적으로 납입가장죄 ✗, 2012도235)·⑤(전환사채 발행에 제429조 유추적용, 2000다37326)은 모두 옳다. 따라서 정답은 ③이다.