제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 44번
문제
재판상 화해에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 주주총회결의의 하자를 다투는 소송에서 그 결의의 부존재를 확인하는 내용의 화해를 한 경우 그 화해조서는 효력이 없다.
- ② 소유권에 기한 물권적 청구로서의 소유권이전등기말소청구소송 중에 그 소송물에 대하여 화해권고결정이 확정된 경우, 화해권고결정에 창설적 효력이 있다고 하여 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌는 것은 아니다.
- ③ ‘피고가 화해조서상의 의무를 이행하지 아니한 때에는 당해 화해는 실효된다’는 취지의 화해조항이 담긴 화해조서가 작성된 후 피고가 위 의무를 이행하지 아니한 경우, 화해의 효력은 실효조건의 성취로 당연히 소멸되며 소송 외에서 그 실효의 효력을 주장할 수 있다.
- ④ 피고가 화해조서상의 의무를 이행하지 아니한 경우, 원고는 피고의 위 의무 불이행을 이유로 재판상 화해를 해제하여 화해조서의 취지에 반하는 주장을 할 수 있다.
- ⑤ 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 그 소송이 화해권고결정에 의하여 종료된 경우 참가적 효력이 발생하지 않는다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
재판상 화해에 관하여 ① 주주총회결의의 하자를 다투는 소에서 결의 부존재를 확인하는 화해의 가부, ② 물권적 청구로서의 소유권이전등기말소청구 소송에서 화해권고결정이 확정된 경우 청구권의 법적 성질 변경 여부, ③ 실효조건부 화해의 자동 실효와 소송 외 주장, ④ 화해조서상 의무 불이행을 이유로 한 재판상 화해의 일방적 해제 가부, ⑤ 화해권고결정으로 종료된 소송에서 보조참가인의 참가적 효력을 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
민사소송법 제220조(화해, 청구의 포기ㆍ인낙조서의 효력) 화해, 청구의 포기ㆍ인낙을 변론조서ㆍ변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.
민사소송법 제231조(화해권고결정의 효력) 화해권고결정은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다. 1. 제226조제1항의 기간 이내에 이의신청이 없는 때 …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제220조 · 제231조
각 지문 검토
① 옳음 — 주주총회결의의 하자를 다투는 소에서 결의 부존재ㆍ무효를 확인하는 화해는 할 수 없고 그 화해조서는 효력이 없다
대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다28047 판결(판결요지)
주주총회결의의 부존재ㆍ무효를 확인하거나 결의를 취소하는 판결이 확정되면 당사자 이외의 제3자에게도 그 효력이 미쳐 제3자도 이를 다툴 수 없게 되므로, 주주총회결의의 하자를 다투는 소에 있어서 청구의 인낙이나 그 결의의 부존재ㆍ무효를 확인하는 내용의 화해ㆍ조정은 할 수 없고, 가사 이러한 내용의 청구인낙 또는 화해ㆍ조정이 이루어졌다 하여도 그 인낙조서나 화해ㆍ조정조서는 효력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 청구의 포기·인낙：주주총회 결의의 하자를 다투는 소
본 지문 → 옳다.
근거: 주주총회결의의 하자를 다투는 소(결의취소ㆍ무효ㆍ부존재확인의 소)는 인용판결이 확정되면 상법 제190조 본문(제376조 제2항ㆍ제380조에 의한 준용)에 따라 제3자에게도 효력이 미쳐, 당사자가 임의로 그 효력을 좌우할 수 없다. 따라서 결의의 부존재를 확인하는 내용의 화해는 허용되지 않고 그러한 화해조서는 효력이 없다. 지문은 옳다.
② 옳음 — 물권적 청구권은 화해권고결정의 창설적 효력에 의하여도 채권적 청구권으로 그 법적 성질이 바뀌지 않는다
대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다2558 판결(판결요지 [3])
소유권에 기한 물권적 방해배제청구로서 소유권등기의 말소를 구하는 소송이나 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송 중에 그 소송물에 대하여 화해권고결정이 확정되면 상대방은 여전히 물권적인 방해배제의무를 지는 것이고, 화해권고결정에 창설적 효력이 있다고 하여 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 화해권고결정의 창설적 효력과 물권적 청구권：물권적 방해배제청구(소유권등기 말소·진정명의회복) 소송 중 화해권고결정이 확정되어도 청구권의 법적 성질은 채권적 청구권으로 바뀌지 않음 / 화해권고결정 기판력의 기준시는 확정시
본 지문 → 옳다.
근거: 소유권에 기한 소유권이전등기말소청구권은 물권적 청구권(민법 제214조)이다. 소송물에 대하여 화해권고결정이 확정되면 재판상 화해와 같은 효력으로서 창설적 효력이 생기지만(민사소송법 제231조ㆍ제220조), 그 창설적 효력이 미치는 범위는 당사자가 서로 양보하여 확정하기로 합의한 사항에 한한다. 따라서 상대방은 여전히 물권적 방해배제의무를 지며, 물권적 청구권이라는 권리의 성질 자체가 채권적 청구권으로 변경되지는 않는다.
대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다98225 판결(판시사항 — 재판상 화해의 창설적 효력이 미치는 범위)
재판상 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리ㆍ의무관계는 소멸하나, 재판상 화해 등의 창설적 효력이 미치는 범위는 당사자가 서로 양보를 하여 확정하기로 합의한 사항에 한하며 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 화해조서의 효력：창설적 효력의 범위
지문은 옳다.
③ 옳음 — 화해조항 자체에 실효조건이 정해진 경우 그 조건성취로 화해의 효력은 당연히 소멸하고 그 실효는 소송 외에서도 주장할 수 있다
대법원 1965. 3. 2. 선고 64다1514 판결(판결요지)
화해조서에 기재된 효력을 취소 변경하려면 재심의 소에 의하여서만 할 수 있는 것이나 화해조항 자체로서 실효조건을 정한 경우에도 그 조건성취로서 화해의 효력은 당연히 소멸된다 할 것이고 그 실효의 효력은 언제나 소송외에서도 주장할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 실효조건부 화해
본 지문 → 옳다.
근거: ‘피고가 의무를 이행하지 아니하면 화해는 실효된다’는 실효조건부 화해조항이 있는 경우에는, 그 조건의 성취(의무 불이행)로 화해의 효력이 당연히 소멸하고 이를 소송 외에서도 주장할 수 있다. ④와 달리 화해조항에 실효조건이 명시되어 있다는 점이 결정적이다. 지문은 옳다.
④ 옳지 않음 (정답) — 실효조건이 정해지지 않은 재판상 화해는 의무 불이행을 이유로 일방적으로 해제하여 그 취지에 반하는 주장을 할 수 없다
대법원 1990. 3. 17.자 90그3 결정(판결요지)
재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자간에 기판력이 생기는 것이므로 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 재심의 소에 의해서만 다툴 수 있고 그 효력을 다투기 위하여 기일지정신청을 함은 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 화해조서의 효력：하자 주장 방법
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 재판상 화해조서는 확정판결과 동일한 효력(민사소송법 제220조)이 있어 준재심의 소(민사소송법 제461조)에 의하여서만 그 효력을 다툴 수 있다. 화해조항에 실효조건이 없는 한, 상대방의 의무 불이행을 이유로 재판상 화해를 일방적으로 해제하여 화해조서의 취지에 반하는 주장을 할 수는 없다. 지문은 "해제하여 … 주장을 할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다(정답). 의무 불이행으로 화해가 실효되는 것은 ③과 같은 실효조건부 화해에 한한다.
⑤ 옳음 — 전소가 확정판결이 아니라 화해권고결정으로 종료된 경우에는 참가적 효력이 인정되지 않는다
대법원 2015. 5. 28. 선고 2012다78184 판결(판결요지)
보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 … 이른바 참가적 효력이 인정되지만 … 전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 화해권고결정에 의하여 종료된 전소의 참가적 효력：참가적 효력 ✗
본 지문 → 옳다.
근거: 참가적 효력(민사소송법 제77조)은 전소에서 법원의 사실상ㆍ법률상의 판단이 이루어졌음을 전제로 하는데, 화해권고결정으로 소송이 종료되면 그러한 본안 판단이 없으므로 후소에서 피참가인과 참가인 사이에 참가적 효력이 발생하지 않는다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번이다. 재판상 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있어 실효조건이 없는 한 의무 불이행을 이유로 일방적으로 해제하여 그 취지에 반하는 주장을 할 수 없고(④ ✗, 준재심으로만 다툴 수 있음), 화해조항에 실효조건이 명시된 경우에만 조건성취로 당연 실효되어 소송 외 주장이 가능하다(③). 회사관계소송에서 결의 부존재를 확인하는 화해조서는 효력이 없고(①), 물권적 청구권은 화해권고결정의 창설적 효력으로도 채권적 청구권으로 성질이 바뀌지 않으며(②), 화해권고결정으로 종료된 전소에는 참가적 효력이 인정되지 않는다(⑤).