제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 53번

문제

기판력의 범위에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 계약해제의 원인은 판결이 확정된 전소의 사실심 변론종결 전에 존재하였고 위 원인에 따른 계약해제의 의사표시는 전소의 변론종결 후에 이루어진 경우, 후소에서 계약해제에 따른 효과를 주장하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉된다.

ㄴ. 채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송에서 채무자가 사실심 변론종결 전에 채권자에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었음에도 상계의 의사표시를 하지 않아 채권자 승소판결이 확정된 경우, 그 후 채무자가 채권자에 대하여 상계의 의사표시를 한 사실은 위 확정판결에 대한 청구이의 사유에 해당한다.

ㄷ. 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 임대인이 임차인을 상대로 토지인도 및 건물철거의 소를 제기하였는데 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있었음에도 행사하지 아니하여 건물철거를 명하는 내용의 판결이 확정된 경우, 임차인은 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 않았다 하더라도 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 건물 매매대금의 지급을 청구할 수 없다.

ㄹ. 백지어음의 소지인이 어음금청구소송의 사실심 변론종결일까지 그 백지 부분을 보충하지 아니하여 소지인의 패소판결이 확정된 경우, 그 후 소지인이 그 백지 부분을 보충하여 위 소송의 피고를 상대로 다시 동일한 어음금청구의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 위 확정판결의 기판력에 저촉된다.

ㅁ. 채권자가 상속인을 상대로 제기한 상속채무의 이행을 구하는 소에서 상속인이 위 소의 사실심 변론종결 전에 상속의 한정승인을 하였음에도 이를 주장하지 아니하여 상속인의 책임 범위에 대한 제한이 없는 판결이 선고되어 확정된 경우, 상속인이 위 한정승인을 하였다는 사실은 위 확정판결에 대한 청구이의 사유에 해당하지 않는다.

선지

① ㄱ, ㄴ, ㄷ
② ㄱ, ㄴ, ㄹ
③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

정답

2번

해설

정답: 2번

쟁점
기판력의 시적 범위(실권효)와 청구이의 사유 — 형성권(계약해제권·백지어음 보충권)의 변론종결 후 행사, 상계권의 변론종결 후 행사, 건물매수청구권의 변론종결 후 별소 행사, 한정승인 항변의 미주장.

근거 법령
민사소송법 제216조(기판력의 객관적 범위) ① 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.
민사집행법 제44조(청구에 관한 이의의 소) ② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.

— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제216조 · 민사집행법 제44조

각 지문 검토

ㄱ. ○ — 계약해제의 원인이 변론종결 전 존재하고 해제의 의사표시는 변론종결 후 이루어진 경우, 후소에서 해제 효과를 주장하는 것은 기판력에 저촉된다
대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다49981 판결(판결요지 [1])
"… 동일한 소송물에 대한 후소에서 전소 변론종결 이전에 존재하고 있던 공격방어방법을 주장하여 전소 확정판결에서 판단된 법률관계의 존부와 모순되는 판단을 구하는 것은 전소 확정판결의 기판력에 반하는 것이고, 전소에서 당사자가 그 공격방어방법을 알지 못하여 주장하지 못하였는지 나아가 그와 같이 알지 못한 데 과실이 있는지는 묻지 아니한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기판력의 시적 범위：전소 변론종결 전 존재하던 공격방어방법의 주장

ㄱ → 옳다. 계약해제권은 형성권이지만 그 해제 원인(공격방어방법)이 변론종결 전에 이미 존재하였던 이상, 변론종결 후에 비로소 해제의 의사표시를 하여 후소에서 그 효과를 주장하는 것은 기판력의 실권효에 따라 차단된다.

ㄴ. ○ — 변론종결 전 상계적상에 있었으나 상계 의사표시를 하지 않아 패소 확정된 후 변론종결 후에 한 상계의 의사표시는 청구이의 사유에 해당한다
대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결(판결요지)
"당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 집행권원인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 집행권원인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사집행법 제44조 제2항이 규정하는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서 … 적법한 청구이의 사유로 된다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기판력의 시적 범위：표준시 후의 상계권 행사

ㄴ → 옳다. 상계권은 형성권이지만 별개의 자동채권에 기초하고 상계 의사표시 시점에 비로소 채무소멸의 효력이 생기므로, 변론종결 후의 상계 의사표시는 변론종결 후에 생긴 사유로서 청구이의 사유가 된다(실권효의 예외).

ㄷ. ✗ — 건물철거를 명하는 판결이 확정되었더라도 그 철거가 집행되지 않은 이상, 임차인은 건물매수청구권을 행사하여 별소로 건물 매매대금의 지급을 청구할 수 있다
대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결(판결요지 [2])
"… 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채 … 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건물철거판결 확정 후 임차인의 별소 건물매수청구권 행사·매매대금 청구：기판력 저촉 ✗

ㄷ → 옳지 않음. 건물철거판결이 확정되어도 철거가 집행되지 않은 이상 임차인은 별소로 매수청구권을 행사하여 건물 매매대금을 청구할 수 있고, 이는 전소 판결의 기판력에 저촉되지 않는다(철거청구와 매매대금청구는 소송물이 다르다). "별소로써 건물 매매대금의 지급을 청구할 수 없다"는 서술은 틀렸다.

ㄹ. ○ — 백지어음 소지인이 변론종결일까지 백지 부분을 보충하지 않아 패소 확정된 후 백지를 보충하여 동일한 어음금을 다시 청구하는 것은 기판력에 저촉된다
대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59230 판결(판결요지)
"… 약속어음의 소지인이 전소의 사실심 변론종결일까지 백지보충권을 행사하여 어음금의 지급을 청구할 수 있었음에도 위 변론종결일까지 백지 부분을 보충하지 않아 이를 이유로 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 후에 백지보충권을 행사하여 어음이 완성된 것을 이유로 전소 피고를 상대로 다시 동일한 어음금을 청구하는 경우에는, 위 백지보충권 행사의 주장은 특별한 사정이 없는 한 전소판결의 기판력에 의하여 차단되어 허용되지 않는다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 백지어음 미보충 패소확정 후 백지보충하여 동일 어음금 재소：기판력에 의해 차단(소송물 동일)

ㄹ → 옳다. 백지보충권은 변론종결 전 행사할 수 있었던 공격방어방법이고 전소·후소의 소송물이 동일하므로, 변론종결 후 백지를 보충하여 다시 청구하는 것은 기판력에 의하여 차단된다.

ㅁ. ✗ — 변론종결 전에 한 한정승인을 주장하지 아니하여 책임 제한 없는 판결이 확정된 경우, 그 한정승인 사실은 청구이의 사유에 해당한다
대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다79876 판결(판결요지 [1])
"채무자가 한정승인을 하였으나 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결 시까지 이를 주장하지 아니하는 바람에 책임의 범위에 관하여 아무런 유보 없는 판결이 선고·확정된 경우라 하더라도 채무자가 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기하는 것이 허용되는 것은, 한정승인에 의한 책임의 제한은 상속채무의 존재 및 범위의 확정과는 관계없이 다만 판결의 집행 대상을 상속재산의 한도로 한정함으로써 판결의 집행력을 제한할 뿐 … 그에 관하여는 기판력이 미치지 않기 때문이다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기판력의 시적 범위：표준시 후의 한정승인 또는 상속포기 주장 · 표준판례: 한정승인의 항변과 기판력

ㅁ → 옳지 않음. 한정승인은 상속채무의 존부·범위가 아니라 집행력을 제한하는 것이어서 그 미주장은 기판력에 차단되지 않으므로, 변론종결 전에 한 한정승인 사실은 청구이의 사유에 해당한다. "청구이의 사유에 해당하지 않는다"는 서술은 틀렸다. (다만 전소에서 한정승인이 인정되어 책임유보 판결이 확정된 후 채권자가 이를 뒤집는 것은 허용되지 않는다 — 대법원 2012다3197 참조.)

결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ → 정답 ②번. 형성권 중 해제권·백지어음 보충권은 실권효로 차단되나(ㄱ·ㄹ), 상계권은 청구이의 사유가 되고(ㄴ), 건물매수청구권은 변론종결 후 별소 행사가 가능하며(ㄷ), 한정승인 미주장은 집행력 제한사유로서 청구이의 사유가 된다(ㅁ).