제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 55번
문제
소송상의 대리인에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 대리권 있는 한정후견인이 소의 취하를 하기 위해서는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받아야 하지만, 후견감독인이 없는 경우에는 수소법원의 허가를 받아야 한다.
ㄴ. 의사무능력자를 위한 특별대리인이 재판상 화해를 하는 경우, 법원은 그 행위가 본인의 이익을 명백히 침해한다고 인정할 때에는 그 행위가 있는 날부터 14일 이내에 결정으로 이를 허가하지 아니할 수 있다.
ㄷ. 항소심 판결이 상고심에서 파기되고 사건이 항소심 법원으로 환송되더라도 환송 전 항소심에서의 소송대리인의 소송대리권은 부활하지 않는다.
ㄹ. 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 경우, 항소기간은 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때부터 진행한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
소송상 대리인 종합 — ① 대리권 있는 한정후견인의 소취하와 후견감독인 ✗ 시 수권(ㄱ), ② 의사무능력자 특별대리인의 재판상 화해와 법원의 불허 결정(ㄴ), ③ 상고심 파기환송 → 환송 전 항소심 소송대리권 부활 여부(ㄷ), ④ 복수 소송대리인의 항소기간 기산점(ㄹ).
근거 법령
민사소송법 제56조(법정대리인의 소송행위에 관한 특별규정)
② 미성년자·피한정후견인의 법정대리인(친권자·후견인)은 소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙 또는 제80조에 따른 탈퇴를 함에 있어서는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받아야 한다.
민사소송법 제62조의2(의사무능력자를 위한 특별대리인의 선임) ① 의사무능력자를 상대로 소송행위를 하고자 하거나 의사무능력자가 소송행위를 하는 데 필요한 경우 특정한 소송행위를 대리하기 위한 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.
④ 특별대리인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙 또는 제80조에 따른 탈퇴를 하는 경우 법원은 그 행위가 본인의 이익을 명백히 침해한다고 인정할 때에는 그 행위가 있는 날부터 14일 이내에 결정으로 이를 허가하지 아니할 수 있다.
민사소송법 제90조(소송대리인의 권한) ① 소송대리인은 위임을 받은 사건에 대하여 반소(反訴), 참가, 강제집행, 가압류, 가처분에 관한 소송행위 등 일체의 소송행위와 변제(辨濟)의 영수를 할 수 있다.
민사소송법 제95조(소송대리권의 소멸사유) 당사자가 사망하거나 소송능력을 잃은 때, 법정대리인이 사망하거나 그 대리권 또는 소송행위를 할 수 있는 권한을 잃은 때 등 — 소송대리권은 소멸하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제56조 · 제62조의2 · 제90조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 후견감독인 ✗ 시 ‘수소법원의 허가’가 아니라 ‘가정법원의 특별권한 부여’
민사소송법 §56 ②의 명문 — ‘…법정대리인은 소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙 또는 제80조에 따른 탈퇴를 함에 있어서는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받아야 한다.’
§56 ②의 ‘후견감독인의 특별권한 부여’는 피한정후견인의 권리 보호를 위한 제3의 동의기관의 사전 통제 장치이다. 후견감독인이 존재하지 않는 경우에는, 가사소송법 + 민법상의 가정법원의 후견 감독 권한이 작동하여 가정법원이 후견감독인의 권한을 대체하는 특별권한 부여 또는 허가 결정을 한다. 민사소송 절차 내부의 수소법원이 이를 대체하지는 못한다.
따라서 ㄱ의 “…후견감독인이 없는 경우에는 수소법원의 허가를 받아야 한다”는 §56 ② + 가정법원 관할의 후견 감독 체계와 충돌하여 옳지 않다.
ㄴ. ○ — 의사무능력자 특별대리인의 재판상 화해 + 법원의 14일 이내 불허 결정
민사소송법 §62-2 ④의 명문 — ‘특별대리인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙 또는 제80조에 따른 탈퇴를 하는 경우 법원은 그 행위가 본인의 이익을 명백히 침해한다고 인정할 때에는 그 행위가 있는 날부터 14일 이내에 결정으로 이를 허가하지 아니할 수 있다.’
§62-2 ④의 14일 불허 결정은 의사무능력자 보호를 위한 사후적 법원 통제 장치이다. 특별대리인이 절차상 권한 범위 내에서 행위 가능하나, 본인의 이익을 명백히 침해할 때에는 법원이 사후 개입하여 허가하지 않을 수 있다. ㄴ은 위 조문을 정확히 옮긴 것으로 옳다.
ㄷ. ✗ — 상고심 파기환송 → 환송 전 항소심 소송대리권 부활 ○
대법원 일관 판례 — 상고심에서 항소심 판결이 파기되고 사건이 항소심 법원에 환송된 경우, ‘환송 전 항소심에서 소송대리인이었던 자의 소송대리권은 부활한다’.
이는 상고심 파기환송이 환송 전 항소심 절차의 완전한 종결이 아니라 그 절차의 연속이라는 판례의 일관된 해석에 기인한다. 환송 후의 항소심 절차도 심급이 동일하기 때문에 §90 ②의 심급별 위임 원칙(소송대리권의 범위는 해당 심급 종결 시까지)이 그대로 적용되며, 심급의 연속성에 따라 환송 전 대리권이 부활한다.
따라서 ㄷ의 “…환송 전 항소심에서의 소송대리인의 소송대리권은 부활하지 않는다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
ㄹ. ○ — 복수 소송대리인 — ‘1인 송달 시점’부터 항소기간 진행
민사소송법 §180 등의 일반 송달 법리와 §90 ①·§91의 소송대리인 권한 — 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 경우에도, 각자가 독립하여 판결의 송달 등 수령 권한을 가지므로, 판결정본이 최초로 1인에게 송달된 때가 곧 당사자에 대한 송달 효력 발생 시이며, 그 때부터 항소기간이 진행한다.
이는 소송대리인 다수의 공동대리적 효과와 송달의 통일적 효력 발생 원칙에서 비롯되며, 항소기간은 §396의 기간 산정 시 최초 송달 시점을 기산점으로 한다. ㄹ은 옳다.
결론
옳은 것은 ㄴ, ㄹ → 정답 ⑤.
학습 포인트:
1. §56 ② 피한정후견인 소취하·화해 등 — 후견감독인의 특별권한 부여 필요. 부재 시 가정법원의 특별권한 부여(수소법원 ✗).
2. §62-2 ④ 의사무능력자 특별대리인 — 화해 등 본인 이익 침해 시 법원의 14일 내 불허 결정.
3. 상고심 파기환송 — 환송 전 항소심 소송대리권 부활 ○. 심급의 연속성.
4. 복수 소송대리인의 송달 — 1인에게 최초 송달 시부터 항소기간 진행.