제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 56번
문제
당사자의 변론(준비)기일 불출석에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 소송대리인이 있는 경우에 변론기일 불출석에 따른 불이익을 당사자에게 귀속시키려면 그 당사자 본인과 소송대리인 모두가 변론기일에 출석하지 아니하여야 하고, 그 출석 여부는 변론조서의 기재에 의하여 증명되어야 한다.
ㄴ. 변론준비기일은 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하기 위한 것으로서 그 이후에 진행되는 변론기일과 일체성이 있으므로, 변론준비기일에서의 양 쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계된다.
ㄷ. 양 쪽 당사자가 변론기일에 2회 불출석한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 않으면 소를 취하한 것으로 간주하는바, 위 기간은 불변기간이므로 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 위 기간 내에 기일지정신청을 하지 못한 경우 그 당사자는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 그 신청을 보완할 수 있다.
ㄹ. ｢민사소송법｣ 제268조 제1항에 정한 ‘양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 때’는 양 쪽 당사자가 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않은 때를 말한다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
당사자의 변론(준비)기일 불출석 종합 — ① 소송대리인 + 당사자 본인 모두 불출석 + 변론조서 증명(ㄱ), ② 변론준비기일 ↔ 변론기일의 불출석 효과 승계 여부(ㄴ), ③ §268 ② 1월의 기일지정신청기간의 불변기간성 여부(ㄷ), ④ ‘적법한 송달 + 출석 ✗’ 요건(ㄹ).
근거 법령
민사소송법 제268조(변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우 등)
① 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다.
② 양 쪽 당사자가 제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 다시 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다. … 또한 기일지정신청에 의하여 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.
민사소송법 제173조(소송행위의 추후보완) ① 당사자가 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내(외국 거주 시 30일) 소송행위를 보완할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제268조 · 제173조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 소송대리인 + 당사자 본인 모두 불출석 + 변론조서 기재에 의한 증명
대법원 일관 판례 — 소송대리인이 있는 경우에 변론기일 불출석에 따른 불이익을 당사자에게 귀속시키려면, ‘그 당사자 본인과 소송대리인 모두가 변론기일에 출석하지 아니하여야 하고, 그 출석 여부는 변론조서의 기재에 의하여 증명되어야 한다’.
이는 소송대리인 제도가 당사자 본인의 법적 대리 효과를 가지므로, 대리인이 출석하면 당사자 본인의 불출석 효과(§268 등)가 발생하지 않는다는 대리권의 본질에서 비롯된다. 출석 여부의 증명은 공적 문서인 변론조서(§152)에 의해 입증된다. ㄱ은 옳다.
ㄴ. ✗ — 변론준비기일과 변론기일 — 불출석 효과 승계 ✗
대법원 2006. 10. 27. 자 2004다69581 결정(판결요지) → 표준판례 sc 1893
변론준비절차는 원칙적으로 변론기일에 앞서 주장과 증거를 정리하기 위하여 진행되는 변론 전 절차에 불과할 뿐이어서, ‘변론준비기일을 변론기일의 일부라고 볼 수 없고 변론준비기일과 그 이후에 진행되는 변론기일이 일체성을 갖는다고 볼 수도 없는 점, 변론준비기일이 수소법원 아닌 재판장 등에 의하여 진행되며 변론기일과 달리 비공개로 진행될 수 있어서 직접주의와 공개주의가 후퇴하는 점’ 등을 고려하면, 변론준비기일에서의 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다.
— 표준판례: 변론준비기일과 변론기일
§268 ②의 ‘소취하 간주’ 효과는 변론기일 1회·2회 불출석의 적정한 일관성을 전제로 한다. 변론준비기일은 직접주의·공개주의가 적용되지 않는 별개의 절차이므로, 변론기일과 일체적으로 묶어 불출석 효과를 누적시킬 수 없다.
따라서 ㄴ의 “…변론준비기일에서의 양 쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계된다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
ㄷ. ✗ — §268 ②의 1월 기일지정신청기간은 불변기간 ✗ → 추후보완 ✗
대법원 1992. 4. 21. 자 92마175 결정(판결요지) → 표준판례 sc 1907
‘민사소송법 §268 ② 소정의 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 기일지정신청의 추완이 허용되지 아니한다’.
— 표준판례: 민사소송법 제268조 제2항 소정의 1월의 기일지정신청기간과 불변기간
§173 ①의 ‘소송행위의 추후보완’은 불변기간에 한정된다. ‘불변기간’은 법률이 명문으로 그 성격을 부여한 기간(상소기간 §396, 즉시항고 §444 등)에 한하며, §268 ②의 1월 기간은 그 명문이 없다. §268 ②의 1월 기간은 ‘소취하 간주’ 효과에 관한 제척기간 또는 일반 행위기간으로 평가되어, 책임 없는 사유로 도과하더라도 추후보완이 허용되지 않는다.
따라서 ㄷ의 “…위 기간은 불변기간이므로 …그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 그 신청을 보완할 수 있다”는 §268 ②의 1월 기간이 불변기간이라는 잘못된 전제 + 추후보완 가능성이라는 결론에서 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
ㄹ. ○ — ‘양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 때’ = 적법한 송달 + 출석 ✗
대법원 1968. 10. 22. 선고 68다1571 판결 등 일관 판례 — 민사소송법 §268 ① 소정의 ‘양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 때’는, 양 쪽 당사자가 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 아니한 때를 말한다.
§178 등의 적법한 송달(통상·공시송달 등)은 당사자에게 절차 참여 기회의 보장을 의미하므로, 적법한 송달이 결여된 경우에는 불출석으로 인한 불이익 효과(§268 ①·②)를 부여하기 위한 법적 전제가 성립하지 않는다. ㄹ은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ → 정답 ③.
학습 포인트:
1. 소송대리인 + 당사자 본인 모두 불출석 + 변론조서 기재 — 불이익 귀속 요건.
2. 변론준비기일 vs 변론기일 — 일체성 ✗, 불출석 효과 승계 ✗(sc 1893).
3. §268 ② 1월 기일지정신청기간 — 불변기간 ✗ → §173 추후보완 ✗(sc 1907).
4. §268 ① ‘출석하지 아니한 때’ — 적법한 송달 + 출석 ✗가 전제.