제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 60번
문제
필수적 공동소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 고유필수적 공동소송인인 피고 甲, 乙, 丙 중 甲이 소송계속 중 사망하였으나 甲에게 소송대리인 A가 있어 소송절차 중단의 효과가 발생하지 아니하였다고 하더라도, 그 소송에 관한 판결이 A에게 송달되면 A에게 상소제기에 관한 특별한 권한이 없는 한 그 송달과 동시에 甲, 乙, 丙 전원에 대하여 중단 효과가 발생한다.
- ② 법인 아닌 사단이 총유재산에 관한 소를 제기하는 경우 사원총회의 결의를 거쳐 그 이름으로 하거나 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있다.
- ③ 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전원을 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다.
- ④ 토지를 수인이 공유하는 경우 그 공유토지의 일부에 대하여 취득시효완성을 원인으로 공유자들을 상대로 그 시효완성 부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송은 필수적 공동소송이다.
- ⑤ 수인의 합유로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 원고의 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구소송은 고유필수적 공동소송에 해당한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
필수적 공동소송에 관한 종합문제이다. ① 고유필수적 공동소송인의 사망과 소송대리인이 있는 경우의 판결·중단, ② 법인 아닌 사단의 총유재산에 관한 소의 형태, ③ 공유물분할청구의 소의 성질, ④ 공유자를 상대로 한 취득시효 이전등기청구의 성질, ⑤ 합유 부동산 명의신탁해지 이전등기청구의 성질을 묻는다.
각 지문 검토
① 사망한 고유필수적 공동소송인에게 소송대리인이 있어도, 판결이 대리인에게 송달되면 상소 특별수권이 없는 한 그 송달로 전원에 대하여 중단된다
대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정(판결요지)
당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우 원칙적으로 소송수계라는 문제가 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송대리인이 있는 당사자의 사망과 판결의 효력
甲에게 소송대리인 A가 있으면 甲의 사망에도 소송절차가 중단되지 않고 판결은 상속인 전원에 대하여 효력이 있으나, 심급대리의 원칙상 그 판결이 A에게 송달되면 A에게 상소제기의 특별수권이 없는 한 그 송달로 소송절차가 중단된다. 고유필수적 공동소송에서는 그 중단의 효과가 甲·乙·丙 전원에 대하여 발생한다. 지문은 옳다.
② 총유재산에 관한 소는 사원총회 결의를 거쳐 사단 이름으로 하거나 구성원 전원이 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있다
대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결(판시사항)
총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐, 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 총유재산의 보존행위로서 소를 제기할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법인 아닌 사단의 총유물에 관한 소송의 당사자적격 · 표준판례: 총유재산 관련 소의 형태
총유재산에 관한 소는 사원총회의 결의를 거쳐 법인 아닌 사단의 이름으로 하거나, 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 하여야 한다. 지문은 옳다.
③ 공유물분할청구의 소는 고유필수적 공동소송이다
대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615 판결(판결요지 [3])
공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유물분할청구의 소의 형태
공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전원을 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다. 지문은 옳다.
④ 공유자를 상대로 한 취득시효완성 원인의 지분이전등기청구는 필수적 공동소송이 아니다
대법원 1994. 12. 27. 선고 93다32880 판결(판결요지)
토지를 수인이 공유하는 경우에 공유자들의 소유권이 지분의 형식으로 공존하는 것뿐이고, 그 처분권이 공동에 속하는 것은 아니므로 공유토지의 일부에 대하여 취득시효완성을 원인으로 공유자들을 상대로 그 시효취득부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송은 필요적 공동소송이라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유관계와 공동소송
공유자의 지분에 대한 처분권은 각 공유자에게 개별적으로 귀속하므로, 공유토지의 일부에 대하여 취득시효완성을 원인으로 공유자들을 상대로 각 지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송은 각 공유자에 대한 개별 청구의 병합에 불과한 통상공동소송이지 필수적 공동소송이 아니다. 지문은 "필수적 공동소송이다"라고 하므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ 합유 부동산에 관한 명의신탁해지 이전등기청구는 고유필수적 공동소송이다
대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다73794 판결(판시사항)
합유로 소유권이전등기가 된 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송은 조합재산인 합유물의 처분에 관한 소송으로서 합유자 전원을 피고로 하여야 할 뿐 아니라 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하는 고유필수적 공동소송에 해당[한다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합유 부동산 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 법적 성질：합유자 전원을 피고로 하는 고유필수적 공동소송
합유물의 처분은 합유자 전원의 동의를 요하므로, 합유 부동산에 관한 명의신탁해지 이전등기청구는 합유자 전원을 피고로 하고 전원에 대하여 합일확정되어야 하는 고유필수적 공동소송이다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④로 정답은 4번이다. 공유자의 지분에 대한 처분권은 각자에게 귀속하므로, 취득시효완성을 원인으로 공유자들을 상대로 각 지분의 이전등기를 구하는 소송은 통상공동소송이지 필수적 공동소송이 아니다(93다32880). 반면 ① 소송대리인이 있는 고유필수적 공동소송인의 사망과 판결 송달(91마342), ② 총유재산에 관한 소의 형태(2004다44971 전합), ③ 공유물분할청구의 소(2003다44615), ⑤ 합유 명의신탁해지 이전등기청구(2014다73794)는 모두 고유필수적 공동소송에 관한 것으로 옳다.