제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 61번
문제
A주식회사의 대표이사 甲이 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령에 위반한 중대한 사실이 있다는 이유로 甲을 해임하는 안건이 주주총회에 회부되어 부결되었다. 이에 甲의 해임을 구하는 소가 제기되고, 甲의 직무집행 정지 및 직무대행자 선임을 위한 가처분이 신청되었다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 위 이사 해임의 소는 위 총회의 결의가 있은 날부터 1월 내에 법원에 제기하여야 한다.
- ② 위 가처분신청에서 피신청인이 될 수 있는 자는 그 성질상 당해 대표이사 甲이고, A주식회사는 피신청인이 될 수 없다.
- ③ 가처분명령에 의해 선임된 직무대행자는 그 명령에 다른 정함이 있거나 법원의 허가를 받은 경우 외에는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다.
- ④ 선임된 직무대행자가 법원의 허가 없이 이사회 구성 자체를 변경하는 것을 안건으로 하여 주주총회를 소집하여 결의한 때에는 결의취소사유에 해당한다.
- ⑤ 위 가처분신청이 인용된 후 甲이 해임되고 새로운 대표이사가 선정된 경우 이 가처분명령의 취소 여부와 관계없이 새로 선정된 대표이사는 대표이사로서의 권한을 가진다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
이사 해임의 소(상법 §385 ②) + 직무집행정지·직무대행자 선임 가처분(상법 §407) — ① 해임의 소의 제소기간(①), ② 가처분의 피신청인(②), ③ 직무대행자의 권한 범위(상무)(③), ④ 직무대행자의 권한 초과 결의의 효력(④), ⑤ 가처분 효력 존속 + 새 대표이사 선정 시 대표권(⑤).
근거 법령
상법 제385조(해임)
② 이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 총회의 결의가 있은 날부터 1월 내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있다.
상법 제407조(직무집행정지·직무대행자선임) ① 이사 선임결의의 무효나 취소 또는 이사 해임의 소가 제기된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 직무대행자를 선임할 수 있다.
상법 제408조(직무대행자의 권한) ① 전조의 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다. 그러나 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제385조 · 제407조 · 제408조
각 지문 검토
① ○ — 이사 해임의 소 — 총회 결의일부터 1월 내 제기
상법 §385 ②의 명문 — ‘…주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 …총회의 결의가 있은 날부터 1월 내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있다.’
§385 ②의 1월 단기 제소기간은 회사 운영 안정성과 이사 지위의 일률적 처리를 위한 형성의 소 구조. 부결된 직후 1월 이내에 3% 이상 보유 주주가 법원의 형성적 판결을 구하는 예외적 절차이다. ①은 위 조문을 정확히 옮긴 것으로 옳다.
② ○ — 직무집행정지 가처분의 피신청인 = 대표이사 甲
대법원 일관 판례 — 회사의 이사·대표이사에 대한 직무집행정지 가처분은 그 이사 등의 직무집행권을 임시적으로 정지시키는 대인적 가처분이므로, 피신청인은 해당 이사·대표이사 본인이 되어야 하고, 회사 자체는 피신청인이 될 수 없다.
이는 회사법상 기관과 회사의 별개 법인격에 따른 결과이며, 가처분의 효력도 대상 이사의 직무집행권에 한정된다(§408 ①·② 참조). ②는 옳다.
③ ○ — 직무대행자의 권한 — 상무에 한정 + 법원 허가
상법 §408 ①의 명문 — ‘…직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다. 그러나 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.’
§408 ①은 직무대행자의 권한을 ‘회사의 일상 업무(상무)’에 한정 — 임시적 권한자의 과도한 권한 행사를 방지하고 본격 이사가 복귀할 때까지의 제한적 운영을 도모한다. ③은 위 조문을 정확히 옮긴 것으로 옳다.
④ ○ — 이사회 구성 변경 안건 주주총회 소집 — 법원 허가 없으면 결의취소사유
대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다62362 판결(판결요지) → 표준판례 sc 3354
상법 §408 ①이 규정하는 회사의 ‘상무’라 함은 일반적으로 회사에서 일상 행해져야 하는 사무, 회사가 영업을 계속함에 있어서 통상 행하는 영업범위 내의 사무 또는 회사경영에 중요한 영향을 주지 않는 통상의 업무 등을 의미하고, 어느 행위가 구체적으로 이 상무에 속하는가 하는 것은 당해 회사의 기구, 업무의 종류·성질, 기타 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단되어야 할 것인바, ‘직무대행자가 정기주주총회를 소집함에 있어서도 그 안건에 이사회의 구성 자체를 변경하는 행위나 상법 §374의 특별결의사항에 해당하는 행위 등을 포함시켜 결의한 때에는 법원의 허가가 없으면 결의취소사유에 해당한다’.
— 표준판례: 이사 직무대행자의 권한과 주주총회 소집절차상의 하자
이사회 구성 변경은 상무를 초과하는 회사의 중대한 의사결정이므로, 법원 허가가 없으면 직무대행자가 소집한 주주총회의 결의는 §376의 결의취소사유에 해당한다. ④는 위 판례를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
⑤ ✗ (정답) — 가처분 효력 존속 시 새로 선정된 대표이사도 대표권 행사 ✗
대법원 1992. 5. 12. 선고 92다5638 판결 등 일관 판례
직무집행정지·직무대행자 선임 가처분이 인용된 후 甲이 해임되고 새로운 대표이사가 선정되더라도, ‘위 가처분명령이 취소되지 아니하는 한 그 가처분의 효력은 계속 유지되어 새로 선정된 대표이사가 그 자체로 대표권을 행사할 수 없다’. 직무대행자가 회사의 대표권을 전적으로 행사하며, 새 대표이사의 대표권은 가처분 취소 결정 후에 비로소 효력을 갖는다.
대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다39551 판결 동지 → 표준판례 sc 3297 (대법원 2018다249148, 직무집행정지 가처분과 이사의 임기)
가처분결정은 이사 등의 직무집행을 정지시킬 뿐 이사 등의 지위나 자격을 박탈하는 것이 아니므로 가처분으로 인하여 이사의 임기가 정지되는 것은 아니나, 직무집행 자체는 가처분 명령이 유효한 한 정지 상태로 유지되며, 새로운 임명에도 불구하고 가처분의 대물적 효력은 유지된다.
— 표준판례: 직무집행정지 가처분과 이사의 임기
직무집행정지 가처분은 대물적 효력(당사자뿐 아니라 제3자에 대해서도 효력)을 가지며, 가처분이 별도로 취소·해제되지 않는 한 그 효력은 존속한다. 따라서 새 대표이사가 선정되어도, 가처분의 효력이 살아 있는 한, 직무대행자만이 회사의 대표권을 행사하고, 새 대표이사는 가처분 취소 후 대표권 행사 가능하다.
따라서 ⑤의 “…이 가처분명령의 취소 여부와 관계없이 새로 선정된 대표이사는 대표이사로서의 권한을 가진다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다(정답).
결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답 ⑤.
학습 포인트:
1. §385 ② 이사 해임의 소 — 주주총회 부결일부터 1월 + 3% 이상 보유 주주.
2. §407 직무집행정지 가처분 — 피신청인 대표이사 甲 본인 (회사 ✗).
3. §408 ① 직무대행자 권한 — 상무에 한정 + 법원 허가 외 권한 초과 ✗.
4. 직무대행자의 이사회 구성 변경 주총 소집 — 법원 허가 없으면 결의취소사유(sc 3354).
5. 가처분 효력 존속 시 새 대표이사 — 가처분 취소 전 대표권 행사 ✗(sc 3297).