제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 63번
문제
판결의 확정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 구체적인 사건의 판결선고 전에 당사자 쌍방이 서면에 의하여 미리 상소하지 않기로 하는 합의가 유효하게 성립하였다면, 그 판결은 선고와 동시에 확정된다.
- ② 원고의 대여금청구와 매매대금청구를 모두 인용한 제1심 판결 중 일부에 대해서만 피고가 항소한 경우, 항소하지 않은 나머지 부분도 확정이 차단되고 항소심으로 이심은 되지만, 피고가 변론종결 시까지 항소취지를 확장하지 않는 한 그 나머지 부분은 항소심의 심판대상이 되지 않는다.
- ③ 항소가 부적법하다는 이유로 항소각하 판결이 선고되면 그 항소각하 판결이 확정된 시점에 제1심 판결이 확정된다.
- ④ 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심 판결이 확정되고, 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우에는 항소를 취하한 당사자라도 항소기간 내에 다시 항소할 수 있다.
- ⑤ 원고의 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구를 일부 인용한 항소심 판결에 대하여 피고만 상고하고 원고는 상고도 부대상고도 하지 않은 경우, 피고의 상고가 이유 있는 때에는 상고법원은 위 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분만 파기하는 판결을 선고하여야 하고, 위 주위적 청구 부분은 위 상고법원 판결선고와 동시에 확정된다.
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
판결 확정 종합 — ① 서면 불상소 합의와 판결 선고 동시 확정(①), ② 일부 항소의 확정 차단·이심·심판대상(②), ③ 항소각하 판결 확정 시 제1심 판결 확정 시점(③), ④ 항소취하의 시점별 효력(④), ⑤ 주위적 기각 + 예비적 일부 인용 + 피고만 상고의 확정 시점(⑤).
근거 법령
민사소송법 제390조(항소의 대상) 제1심 종국판결에 대하여는 항소할 수 있다.
민사소송법 제393조(항소의 취하)
① 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에는 취하할 수 있다.
② 항소의 취하에 대하여는 제266조 제3항부터 제6항까지 및 제267조 제1항의 규정을 준용한다.
민사소송법 제498조(판결의 확정시기) 판결은 상소를 제기할 수 있는 기간 또는 그 기간 이내에 적법한 상소제기가 있을 때에는 확정되지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제393조 · 제498조
각 지문 검토
① ○ — 사전 서면 불상소 합의 + 판결 선고와 동시 확정
대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다52317 판결(판결요지 [1]) → 표준판례 sc 2109
‘구체적인 사건의 소송 계속 중 그 소송당사자 쌍방이 판결선고 전에 미리 상소하지 아니하기로 합의하였다면 그 판결은 선고와 동시에 확정되는 것이므로, 이러한 합의는 소송당사자에 대하여 상소권의 사전 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과가 발생하게 되는 것으로서 반드시 서면에 의하여야 할 것이며, 그 서면의 문언에 의하여 당사자 쌍방이 상소를 하지 아니한다는 취지가 명백하게 표현되어 있을 것을 요한다.’
— 표준판례: 불상소합의의 방식과 해석
서면 + 명백한 의사 표시가 불상소합의의 형식적·실질적 요건이며, 그 요건을 갖춘 합의는 판결 선고와 동시에 판결의 확정 효력을 발생시킨다. ①은 위 판례를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
② ○ — 일부 항소 — 확정 차단·이심 + 항소취지 확장 ✗ → 심판대상 ✗
상소불가분의 원칙(§393 ②, §407 등) — 항소제기는 판결 전체에 대하여 확정을 차단하고 항소심에 이심시키지만, 항소심의 심판대상은 ‘항소취지’로 표시된 범위에 한정된다. 항소취지 확장이 없는 한 항소심은 그 외의 부분은 심판하지 아니한다. ②는 옳다.
③ ✗ (정답) — 항소각하 판결 확정 시 — 제1심 판결의 확정 시점은 항소기간 만료 시로 소급
대법원 일관 판례 — ‘항소각하 판결은 항소가 부적법함을 이유로 한 형식판결이다. 그 항소각하 판결이 확정되면, 처음부터 적법한 항소제기가 없었던 것으로 평가되므로, 제1심 판결의 확정 시점은 ‘항소기간 만료 시’로 소급된다’. 따라서 항소각하 판결 확정 시점에 제1심 판결이 확정되는 것이 아니다.
(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2611 판결; 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다32797 판결 등)
§498의 ‘적법한 상소제기가 있는 때에 한해 판결의 확정이 차단된다는 입장에 의해, 부적법한 상소(각하 대상)는 처음부터 확정 차단의 효력이 없다. 따라서 항소각하 판결의 확정 시점은 제1심 판결의 확정 시점과 별개이며, 제1심 판결은 항소기간 만료 시점에 소급적으로 확정된 것으로 평가된다.
따라서 ③의 “…항소각하 판결이 확정된 시점에 제1심 판결이 확정된다”는 ‘소급적 확정’의 법리와 정면 충돌하여 옳지 않다(정답).
④ ○ — 항소취하의 시점별 효과
대법원 2017. 1. 12. 선고 2017다233931 판결(판결요지) → 표준판례 sc 2117
‘항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 §393 ②, §267 ①), 항소취하는 소의 취하나 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다.’
— 표준판례: 항소기간 경과 후 항소취하와 제1심판결의 확정 시기
항소기간 경과 전 항소취하 → 항소기간이 아직 남아있는 동안에는 다시 항소제기 가능. 항소기간 경과 후 취하 → 항소기간 만료 시로 소급 확정. ④는 위 판례 + 일반 법리를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
⑤ ○ — 주위적 기각 + 예비적 일부 인용 + 피고만 상고 — 주위적 상고 판결선고 동시 확정
대법원 일관 판례 — 예비적 청구의 병합 구조에서 항소심이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 일부 인용한 경우, 그 항소심 판결에 대하여 피고만 상고하고 원고는 상고도 부대상고도 하지 않은 때에는, 주위적 청구에 관한 부분은 원고의 상고·부대상고가 없으므로 상고심 판결선고와 동시에 확정된다. 피고의 상고가 이유 있는 경우에는 상고법원은 위 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분만 파기하는 판결을 선고하여야 한다.
이는 예비적 병합 + 일부 상고의 심판범위 법리(상소불가분의 원칙 + 처분권주의)에 의한 결과이다. ⑤는 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③ → 정답 ③.
학습 포인트:
1. 사전 서면 불상소 합의 — 판결 선고와 동시 확정(sc 2109).
2. 일부 항소 + 항소취지 확장 ✗ — 확정 차단·이심 ○, 심판대상 ✗.
3. 항소각하 판결 확정 — 제1심 판결은 항소기간 만료 시로 소급 확정(각하 판결 확정 시점 ✗).
4. 항소취하의 시점별 효과 — 경과 후 소급 확정, 경과 전 재항소 가능(sc 2117).
5. 주위적 기각 + 예비적 일부 인용 + 피고만 상고 — 주위적 상고심 판결선고와 동시 확정.