제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 65번
문제
채권자대위권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 가처분결정에 대한 본안제소명령의 신청권이나 제소기간의 도과에 의한 가처분의 취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.
- ② 채무자와 제3채무자 사이에 있었던 소송의 재심대상판결에 대하여 재심의 소를 제기하는 것은 채권자대위권의 목적이 될 수 없다.
- ③ 채권자대위소송의 제기로 인한 피대위권리의 소멸시효중단 효과는 채무자에게 발생한다.
- ④ 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3채무자에 대하여 그 명의의 소유권보존등기나 소유권이전등기의 말소등기절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구하는 소송에서 제3채무자의 말소등기의무가 인정된다고 하더라도, 법원은 제3채무자에 대하여 채권자에게 직접 말소등기절차를 이행할 것을 명할 수 없다.
- ⑤ 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면, 채권자가 제기한 대위소송의 피고인 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
채권자대위권에 관한 종합 문제이다. ① 가처분 본안제소명령 신청권·제소기간 도과 가처분취소신청권이 대위 목적이 되는지, ② 재심의 소 제기가 대위 목적이 되는지, ③ 대위소송 제기로 인한 피대위권리 시효중단의 효과 귀속 주체, ④ 대위 말소등기청구에서 법원이 채권자에게 직접 이행을 명할 수 있는지, ⑤ 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권 승소확정판결을 받은 경우 제3채무자가 그 청구권을 다툴 수 있는지를 묻는다.
근거 법령
민법 제404조(채권자대위권) ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제404조
각 지문 검토
① 가처분결정에 대한 본안제소명령의 신청권이나 제소기간 도과에 의한 가처분 취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있다
대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정
본안제소명령의 신청권이나 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 … 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리이고 … 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리 (1)：본안제소명령 신청권·제소기간 도과에 의한 가처분취소 신청권
본 지문 → 옳음.
근거: 가처분결정에 대한 이의신청은 이미 개시된 절차 내의 소송수행상 권리여서 대위할 수 없으나, 본안제소명령 신청권과 제소기간 도과에 의한 가처분 취소신청권은 별개의 독립된 절차를 개시하게 하는 독립된 권리이므로 채권자대위권의 목적이 될 수 있다. 지문은 옳다.
② 채무자와 제3채무자 사이 소송의 재심대상판결에 대하여 재심의 소를 제기하는 것은 채권자대위권의 목적이 될 수 없다
대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다75239 판결
채무자와 제3채무자 사이의 소송이 계속된 이후의 소송수행과 관련한 개개의 소송상 행위는 그 권리의 행사를 소송당사자인 채무자의 의사에 맡기는 것이 타당하므로 채권자대위가 허용될 수 없다. 같은 취지에서 … 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 목적이 될 수 없는 권리：재심의 소 제기
본 지문 → 옳음.
근거: 소송상 권리도 대위의 대상이 될 수 있지만, 채무자와 제3채무자 사이의 소송이 계속된 이후의 소송수행과 관련한 개개의 소송상 행위는 채무자의 의사에 맡겨야 하므로 대위가 허용되지 않는다. 상소 제기와 마찬가지로 재심대상판결에 불복하여 소송절차의 재개·속행을 구하는 재심의 소 제기도 대위 목적이 될 수 없다. 지문은 옳다.
③ 채권자대위소송의 제기로 인한 피대위권리의 소멸시효중단 효과는 채무자에게 발생한다
본 지문 → 옳음.
근거: 채권자대위권은 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 권리(피대위권리)를 대위하여 행사하는 것이므로(민법 제404조), 대위소송 제기에 따른 피대위권리의 재판상 청구로 인한 소멸시효중단의 효과는 그 권리의 주체인 채무자에게 발생한다. 지문은 옳다.
④ 채권자대위권을 행사한 말소등기청구 소송에서 법원은 제3채무자에게 대위채권자에게 직접 말소등기절차를 이행할 것을 명할 수 있다
대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결(판결요지 [4])
채권자대위권을 행사하여 채권자가 제3채무자에게 그 명의의 소유권보존등기나 소유권이전등기의 말소절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구하여 승소하였다고 하여도 그 효과는 원래의 소유자인 채무자에게 귀속되는 것이니, 법원이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 직접 말소등기 절차를 이행할 것을 명하였다고 하여 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위소송에서 제3채무자에게 채권자에게 직접 말소등기 이행을 명할 수 있는지：긍정
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 채권자대위권을 행사하는 채권자는 제3채무자에게 자기에게 직접 급부(말소등기절차 이행)를 요구할 수 있고, 자기에게 이행을 명하더라도 그 효과는 어차피 채무자에게 귀속된다. 따라서 법원이 제3채무자에게 대위채권자에게 직접 말소등기절차를 이행할 것을 명하여도 위법이 없다. 명할 수 없다고 한 지문은 옳지 않다.
⑤ 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되면, 대위소송의 피고인 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다
대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결(판결요지 [1])
채권자대위권을 재판상 행사하는 경우 … 채권자인 원고는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이지 … 따라서 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리 (2)：채권자가 채무자 상대 피보전채권 승소확정 시 제3채무자는 그 청구권 존재를 다툴 수 없음
본 지문 → 옳음.
근거: 피보전채권은 보전의 필요성과 이행기 도래가 인정되면 족하고 제3채무자에게 대항할 수 있는 채권일 필요가 없다. 채권자가 채무자를 상대로 그 피보전채권 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되면, 대위소송의 제3채무자는 그 청구권(피보전채권)의 존재를 다툴 수 없다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④로 정답은 4번이다. 채권자대위에서 채권자는 제3채무자에게 자기에게 직접 급부를 청구할 수 있고 법원이 채권자에게 직접 말소등기 이행을 명하여도 그 효과는 채무자에게 귀속되므로 위법이 아니다(95다27998). 반면 ① 본안제소명령 신청권·가처분취소신청권은 대위 목적이 되고(93마1655), ② 재심의 소 제기는 대위 목적이 될 수 없으며(2012다75239), ③ 대위소송의 피대위권리 시효중단은 채무자에게 발생하고, ⑤ 채무자 상대 피보전채권 승소확정 시 제3채무자는 그 청구권을 다툴 수 없다(98다18155).