제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 66번
문제
소송상 상계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 제1심 법원이 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고의 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 전부 기각하였는데 원고만 항소한 경우, 항소법원이 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것은 허용되지 않는다.
- ② 피고가 상계항변을 하면서 2개 이상의 반대채권을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 소구채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변은 배척한 경우, 반대채권들이 부존재한다는 판단에 대하여 기판력이 발생하는 전체 범위는 위와 같이 상계를 마친 후의 소구채권의 잔액을 초과할 수 없다.
- ③ 피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만 항소한 경우, 항소법원이 피고의 상계항변을 판단함에 있어 제1심 법원이 자동채권으로 인정하였던 부분을 인정하지 아니하고 그 부분에 관하여 피고의 상계항변을 배척하는 것은 허용되지 않는다.
- ④ 원고의 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 피고가 동시이행항변으로 행사한 채권일 경우, 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다.
- ⑤ 피고가 상계항변을 철회한다고 진술하였는데 법원이 그 상계항변의 자동채권이 성립하지 않는다고 판단하여 그 항변을 배척하면서 원고의 청구를 전부 인용하는 것은 처분권주의에 위배되지 않는다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않은 것)
쟁점
소송상 상계항변을 둘러싼 기판력(민사소송법 제216조 제2항)·불이익변경금지(제415조)·처분권주의(제203조)의 적용을 묻는다. ① 상계항변 인용으로 청구기각된 판결에 원고만 항소한 경우 항소심의 소구채권 부정 가부, ② 2개 이상 반대채권 중 일부 부존재 판단의 기판력 범위, ③ 상계항변 인용 판결에 피고만 항소한 경우 항소심의 자동채권 부정 가부, ④ 수동채권이 동시이행항변으로 행사된 채권인 경우 상계 주장 판단의 기판력, ⑤ 상계항변 철회 후 법원의 자동채권 부존재 판단과 처분권주의를 검토한다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민사소송법 제216조(기판력의 객관적 범위) ① 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다. ② 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
민사소송법 제415조(항소를 받아들이는 범위) 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제216조 · 제415조
각 지문 검토
①. 옳음 — 상계항변을 받아들여 원고 청구를 전부 기각한 제1심 판결에 원고만 항소한 경우, 항소심이 소구채권의 발생 자체를 부정하여 청구를 기각하는 것은 허용되지 않는다
대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결(판결요지 [3])
소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, … 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. 따라서 … ‘원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상계항변에 대한 판단과 상소의 이익
본 지문 → 옳다.
근거: 상계항변 인용 기각판결은 소구채권의 존재를 인정한 위에 반대채권(자동채권)이 대등액에서 소멸한다는 기판력(민사소송법 제216조 제2항)을 수반하므로, 소구채권 자체를 부정한 기각판결과는 기판력의 범위가 다르다(2016다46338). 따라서 원고만 항소한 경우 항소심이 소구채권의 발생 자체를 부정하여 청구를 기각하면, 원고가 제1심에서 상계로 얻은 반대채권 소멸의 이익이 사라져 원고에게 불리한 결과가 되므로 불이익변경금지(민사소송법 제415조)상 허용되지 않는다. 지문은 옳다. 이 판례(2016다46338)는 제14회 민사법 40번·제13회 민사법 60번·제11회 민사법 40번에서도 출제·인용되었습니다.
②. 옳음 — 2개 이상의 반대채권 중 하나만 인정하여 상계하고 나머지를 부존재로 배척한 경우, 부존재 판단의 기판력이 발생하는 전체 범위는 상계를 마친 후의 소구채권 잔액을 초과할 수 없다
대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결(판결요지 [5])
피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권 … 을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 수동채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고, 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변은 배척한 경우에, … 반대채권들이 부존재한다는 판단에 대하여 기판력이 발생하는 전체 범위는 위와 같이 상계를 마친 후의 수동채권의 잔액을 초과할 수 없다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 2개 이상의 반대채권 중 일부 부존재 판단의 기판력 범위：상계 후 수동채권 잔액 한도
본 지문 → 옳다.
근거: 상계항변 판단의 기판력은 상계로써 대항한 액수에 한하여 발생하므로(민사소송법 제216조 제2항), 상계로 소멸한 부분은 부존재로 판단된 반대채권들과 동일하게 취급할 수 없어, 나머지 반대채권 부존재 판단의 기판력 전체 범위는 상계를 마친 후의 소구채권 잔액을 초과할 수 없다(2016다46338). 지문은 옳다.
③. 옳음 — 상계항변을 인용한 제1심 판결에 피고만 항소한 경우, 항소심이 제1심에서 인정한 자동채권을 부정하여 상계항변을 배척하는 것은 허용되지 않는다
대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결(판결요지 [3])
… ‘원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상계항변에 대한 판단과 상소의 이익
본 지문 → 옳다.
근거: 제1심이 자동채권의 존재를 인정하여 상계항변을 받아들인 경우 그 자동채권 소멸 판단에 기판력이 생긴다(민사소송법 제216조 제2항). 피고만 항소한 항소심이 제1심에서 인정된 자동채권을 부정하여 상계항변을 배척하면, 자동채권이 부존재한다는 피고에게 더 불리한 판단으로 바뀌는 것이어서 불이익변경금지(민사소송법 제415조)에 반하므로 허용되지 않는다. 지문은 옳다.
④. 옳음 — 원고의 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 피고가 동시이행항변으로 행사한 채권일 경우, 그 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다
대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결(판결요지 [2])
… 만일 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것인바, 위와 같이 해석하지 않을 경우 동시이행항변이 상대방의 상계의 재항변에 의하여 배척된 경우에 그 동시이행항변에 행사된 채권을 나중에 소송상 행사할 수 없게 되어 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기판력의 객관적 범위： 상계항변 · 표준판례: 상계항변의 배척과 기판력
본 지문 → 옳다.
근거: 상계항변 판단의 기판력은 수동채권이 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하게 취급할 필요가 있는 경우에만 인정된다. 그런데 수동채권이 피고의 동시이행항변으로 행사된 채권인 경우에는, 그 채권은 피고의 방어자료일 뿐이어서 여기에 기판력을 인정하면 동시이행항변에 행사된 채권의 존부에 관한 판결이유 중 판단에까지 기판력이 미치는 부당한 결과가 되므로 기판력이 발생하지 않는다(2004다17207). 지문은 옳다. 이 판례(2004다17207)는 제13회 민사법 60번·제9회 민사법 65번·제5회 민사법 62번·제4회 민사법 67번에서도 출제·인용되었습니다.
⑤. 옳지 않음 — 피고가 상계항변을 철회하였는데도 법원이 그 자동채권이 성립하지 않는다고 판단하여 항변을 배척하면서 원고의 청구를 전부 인용하는 것은 처분권주의에 위배된다
대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결(판결요지 [2])
… 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 한 소송상 상계항변의 허용과 상계항변의 철회
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 소송상 상계항변은 상대방의 동의 없이 철회할 수 있고, 철회되면 법원은 처분권주의(민사소송법 제203조)상 이에 대하여 심판할 수 없다(2021다275741). 그런데도 법원이 철회된 상계항변의 자동채권이 성립하지 않는다고 판단하여 항변을 배척한다면, 이는 당사자가 철회하여 심판 대상에서 벗어난 사항을 판단하는 것이어서 처분권주의에 위배된다. 그런데 지문 ⑤는 "처분권주의에 위배되지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다. 이것이 정답이다. 상계항변이 예비적 방어방법으로서 철회 가능하다는 이 법리(2021다275741)는 제13회 민사법 60번·제5회 민사법 60번에서도 출제·인용되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. ⑤는 철회된 상계항변을 법원이 판단(자동채권 부존재)하여 배척하는 것은 처분권주의에 위배됨에도(2021다275741) "위배되지 않는다"고 한 점에서 옳지 않다. ①·③(상계항변 인용 판결에 일방만 항소한 경우 항소심이 소구채권 또는 자동채권을 부정하는 것은 기판력의 차이와 불이익변경금지상 허용되지 않음, 2016다46338·민사소송법 제415조)·②(2개 반대채권 일부 부존재 판단의 기판력은 상계 후 소구채권 잔액 한도, 2016다46338)·④(수동채권이 동시이행항변으로 행사된 채권이면 상계 주장 판단에 기판력 발생 ✗, 2004다17207)는 모두 옳다.