제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 69번
문제
주주대표소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 주주대표소송의 원고인 주주는 그 소송에 관한 승소확정판결의 집행채권자가 될 수 있다.
- ② 퇴임한 이사들을 상대로 하는 주주대표소송에 회사가 참가하는 경우 회사를 대표하는 자는 대표이사가 아닌 감사이다.
- ③ 파산절차가 진행 중인 회사의 주주가 회사의 이사 또는 감사를 상대로 손해배상책임을 구하는 대표소송을 제기한 경우 법원은 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로 보아 소각하 판결을 하여야 한다.
- ④ 주주의 대표소송과 관련하여 ｢상법｣ 제404조 제1항에서 규정하고 있는 회사의 소송참가는 공동소송참가를 의미하는 것이고, 이는 중복된 소 제기 금지의 원칙에 위배되지 않는다.
- ⑤ 대표소송을 제기한 주주들 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 되고, 이는 함께 대표소송을 제기한 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
주주대표소송 종합 — ① 대표소송 원고 주주의 집행채권자 자격(①), ② 퇴임한 이사 상대 대표소송 + 회사 참가 시 회사 대표자(②), ③ 파산 진행 회사의 주주의 대표소송 가부(③), ④ 상법 §404 ①의 회사 참가 = 공동소송참가 + 중복소제기(④), ⑤ 복수 원고 주주 중 일부 주식 전부 처분 시 원고적격(⑤).
근거 법령
상법 제403조(주주의 대표소송) ① 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다.
⑤ 제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우에도 제소의 효력에는 영향이 없다. 다만, 발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우에는 그러하지 아니하다.
상법 제404조(회사의 소송참가) ① 회사는 제403조의 소송에 참가할 수 있다.
상법 제394조(이사와 회사 간의 소송에 관한 대표) ① 회사가 이사에 대하여 또는 이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우에 감사는 그 소에 관하여 회사를 대표한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제403조 · 제404조 · 제394조
각 지문 검토
① ○ — 대표소송 원고 주주 — 집행채권자 자격 ○
대법원 2014. 1. 16. 자 2013마2316 결정 동지 → 표준판례 sc 3353 / sc 3912 (대법원 2014다38226)
‘주주대표소송의 주주와 같이 다른 사람을 위하여 원고가 된 사람이 받은 확정판결의 집행력은 확정판결의 당사자인 원고가 된 사람과 그 다른 사람(회사) 모두에게 미치므로, ‘주주대표소송의 주주는 집행채권자가 될 수 있다’.
— 표준판례: 주주대표소송 승소판결의 집행채권자 · 표준판례: 주주대표소송 주주 = 집행채권자 가능
제3자 소송담당(타인을 위한 원고)의 집행력 양면 효과 — 판결의 효력이 집행채권자(원고 주주)와 권리귀속 주체(회사) 양자에게 공통적으로 미친다. ①은 옳다.
② ✗ (정답) — 퇴임한 이사 상대 주주대표소송 + 회사 참가 — 대표이사가 회사 대표 (감사 ✗)
대법원 일관 판례 — 상법 §394 ①의 ‘이사’는 현직 이사(소 제기 당시 이사 자격이 유지되는 자)에 한정 적용된다. 이미 퇴임한 이사에 대한 책임 추궁 소송에서는, ‘회사 vs 이사’의 이해상충이 현직 이사의 경우와 달리 존재하지 아니하므로, §394 ①을 적용할 필요가 없다. 따라서 ‘퇴임한 이사를 상대로 한 주주대표소송에 회사가 참가하는 경우, 회사를 대표하는 자는 감사가 아니라 대표이사’이다.
§394 ①의 ‘감사가 회사를 대표’ 규정은 ‘회사와 현직 이사의 이해상충 방지’ 목적이다. 퇴임한 이사는 이미 회사의 의사결정 기관과의 내부적 관계가 단절된 상태이므로, 대표이사가 회사 대표로서 통상의 권한을 행사한다.
따라서 ②의 “…퇴임한 이사들을 상대로 하는 주주대표소송에 회사가 참가하는 경우 회사를 대표하는 자는 대표이사가 아닌 감사이다”는 ‘퇴임 이사에게도 §394 ① 적용’이라는 잘못된 일반화로서 옳지 않다(정답).
(주의 — ‘현직 이사 vs 퇴임 이사’의 구별은 §394 ①의 적용 범위를 결정하는 핵심 요건. 재임 중인 이사가 원고 또는 피고가 되는 경우에는 §394 ①에 따라 감사가 회사 대표가 된다.)
③ ○ — 파산 진행 회사 — 주주의 대표소송 부적법(당사자적격 ✗)
대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다2617 판결 동지 → 표준판례 sc 3880
‘회사가 파산한 경우에는 그 권리·의무가 파산재단에 귀속되고 이사에 대한 책임 추궁권은 파산관재인이 행사한다. 주주가 파산관재인에 대하여 이사에 대한 책임을 추궁할 것을 청구하였음에도 파산관재인이 이를 거부한 경우에도, ‘주주가 직접 주주대표소송으로 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기할 수는 없다’.
— 표준판례: 회사 파산 시 파산관재인 거부 → 주주의 직접 주주대표소송 ✗
파산절차 진행 중인 회사의 모든 재산권의 관리·처분권은 파산관재인의 전속적 권한. 주주대표소송의 ‘회사의 권리 대위 행사’ 구조는 파산절차 내부에서 파산관재인의 책임 추궁 절차로 흡수·대체된다. ③은 옳다.
④ ○ — 상법 §404 ① 회사의 소송참가 = 공동소송참가 + 중복소제기 ✗
대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결(판결요지) → 표준판례 sc 2100
‘주주의 대표소송에서 원고 주주가 원고로서 제대로 소송수행을 하지 못하거나 혹은 상대방이 된 이사와 결탁함으로써 회사의 권리보호에 미흡하여 회사의 이익이 침해될 염려가 있는 경우, 그 판결의 효력을 받는 권리귀속 주체인 회사가 이를 막거나 자신의 권리를 보호하기 위하여 소송수행 권한을 가진 정당한 당사자로서 그 소송에 참가할 필요가 있으며, 회사가 대표소송에 당사자로서 참가하는 경우 소송경제가 도모될 뿐만 아니라 판결의 모순·저촉을 유발할 가능성도 없다는 사정과 §404 ①에서 특별히 참가에 관한 규정을 두어 주주의 대표소송…을 위한 입법 결단 등을 고려하면, ‘상법 §404 ①에서 규정하고 있는 회사의 소송참가는 공동소송참가를 의미하는 것이고, 이는 중복된 소 제기 금지의 원칙에 위배되지 않는다’.
— 표준판례: 공동소송참가：회사의 주주대표소송 참가
§404 ①의 회사의 소송참가는 기존 대위소송의 권리귀속 주체(회사)가 공동소송참가인으로 가담하는 형태이며, 별개의 소제기로 평가되지 않으므로 중복소제기 ✗. ④는 옳다.
⑤ ○ — 복수 원고 주주 중 일부 주식 전부 처분 → 그 원고의 적격 상실
대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다35717 판결 동지 → 표준판례 sc 3351 (대법원 2017다279326)
‘대표소송을 제기한 주주들 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 되고, 이는 함께 대표소송을 제기한 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다’.
— 표준판례: 비자발적인 주주 지위의 상실과 주주대표소송의 원고적격
§403 ⑤ 단서에 따라 주식을 전혀 보유하지 아니하게 된 경우에는 제소의 효력이 부정된다. 공동 원고 중 일부의 적격 상실은 그 부분 소만 부적법해지고 다른 원고의 적격에는 영향을 미치지 않는다. ⑤는 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ② → 정답 ②.
학습 포인트:
1. §403 + 대표소송 원고 = 집행채권자 — 집행력 양면 효과(sc 3353·3912).
2. §394 ① 적용 범위 — 현직 이사에 한정. 퇴임 이사 상대 소송에서는 대표이사가 회사 대표.
3. 회사 파산 진행 중 — 파산관재인 전속 → 주주대표소송 ✗(sc 3880).
4. §404 ① 회사의 소송참가 = 공동소송참가, 중복제소 ✗(sc 2100).
5. §403 ⑤ 단서 — 원고 주식 전부 처분 → 적격 상실(sc 3351).