제10회(2021년) 변호사시험 민사법 선택형 70번
문제
소송승계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 소송인수가 있은 후 탈퇴한 원고가, 소송인수인의 소송목적 승계의 효력이 부정되어 소송인수인에 대한 청구기각 판결이 확정된 날부터 6월 내에 다시 탈퇴 전과 같은 재판상의 청구를 한 때에는, 탈퇴 전에 원고가 제기한 재판상의 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 그대로 유지된다.
- ② 甲의 乙에 대한 매매를 원인으로 한 X토지에 관한 소유권이전등기청구의 소송계속 중 그 소송목적이 된 X토지에 관한 乙의 이전등기의무를 승계함이 없이 단순히 X토지에 관한 소유권이전등기가 乙로부터 제3자 丙 앞으로 경료되었다고 하더라도, 丙을 상대로 위 경료된 丙 명의 소유권이전등기의 말소를 구하기 위한 소송의 인수는 허용되지 않는다.
- ③ 제1심 법원이 승계참가인의 참가신청과 피참가인의 소송탈퇴가 적법함을 전제로 승계참가인과 상대방 사이의 소송에 대해서만 판결을 하였는데 항소심에서 승계참가인의 참가신청이 부적법하다고 밝혀진 경우, 항소법원은 탈퇴한 피참가인의 청구에 관하여 심리·판단할 수 없다.
- ④ 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우, 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미친다.
- ⑤ 원고가 제3자인 원고 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고의 승낙, 동의를 받지 못하여 원고가 소송에 남아 있다면, 승계로 인해 청구가 중첩된 원고와 승계참가인은 통상공동소송인의 관계에 있다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
소송승계 종합 — ① 소송인수 + 탈퇴 후 인수참가인 패소 확정 + 6월 내 재청구 → 시효중단 유지 여부(①), ② 소송 중 목적물 등기명의 이전만의 경우 말소 인수 가부(②), ③ 항소심에서 승계참가 부적법 발견 시 피참가인 청구 심판 가부(③), ④ 당사자 사망 + 소송대리인 존재 + 망인 표시 판결의 상속인 효력(④), ⑤ 원고 잔존 + 승계참가인 청구 중첩 시 공동소송 형태(⑤).
근거 법령
민사소송법 제80조(소송 탈퇴) 제79조(참가) 또는 제81조(승계참가)에 따른 참가가 있는 경우에 원래의 당사자는 상대방의 승낙을 얻어 소송에서 탈퇴할 수 있다.
민사소송법 제81조(승계인의 소송참가) 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 그 소송목적이 된 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 사람은 제79조의 규정에 따라 소송에 참가할 수 있다.
민사소송법 제82조(승계인의 소송인수) ① 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 그 소송목적이 된 채무를 승계한 사람이 있는 경우에 당사자의 신청에 따라 소송을 인수하게 할 수 있다. ③ … 민법 제170조 등의 재판상 청구의 시효중단 효력 유지에 관한 규정이 준용된다.
민법 제170조(재판상의 청구와 시효중단) ② 재판상의 청구가 각하·기각된 경우에도 6월 내에 다시 재판상의 청구 등을 한 때에는 시효중단의 효력이 유지된다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제80조 · 제82조 · 민법 제170조
각 지문 검토
① ○ — 소송인수 + 탈퇴 + 인수참가인 패소 확정 + 6월 내 재청구 → 시효중단 유지
대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다35789 전원합의체 판결(판결요지) 동지 → 표준판례 sc 3775
‘소송계속 중 소송목적인 권리를 양도한 원고가 법원의 소송인수결정 후 피고의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴하였는데, 그 후 인수참가인의 청구가 기각되거나 소가 각하되는 판결이 확정된 경우, 원고의 탈퇴 전에 제기한 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력은 유지되지 않는다’. (종전 판례 변경) — 다만, §82 ③ + 민법 §170 ②의 유추적용에 의해, 원고가 인수참가인의 패소 확정일부터 6월 내 다시 재판상 청구를 한 때에는 시효중단의 효력이 유지된다.
— 표준판례: 소송탈퇴 후 인수참가인의 청구 기각·각하 확정과 재판상 청구의 시효중단 효력
①의 사안 — 6월 내 다시 동일한 재판상 청구 → 민법 §170 ②의 6월 재청구 시 시효중단 유지 원칙 적용 → 탈퇴 전 시효중단 효력 유지. ①은 옳다.
② ○ — 단순한 등기명의 이전만의 경우 말소 인수 ✗
대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2167 판결 동지 — ‘매매를 원인으로 한 X토지 이전등기청구 소송 계속 중, 그 소송목적이 된 X토지에 관한 乙의 이전등기의무를 승계함이 없이 단순히 X토지에 관한 소유권이전등기가 乙에서 제3자 丙 앞으로 경료된 경우, 丙은 乙의 이전등기의무를 법적으로 승계한 것이 아니므로, 丙을 상대로 그 명의 말소를 구하기 위한 소송의 인수는 허용되지 않는다’.
§82 ①의 ‘소송목적인 채무를 승계한 사람’은 ‘법적 의무의 승계’를 요건으로 한다. 단순한 등기명의 변동은 부동산 처분의 외관에 불과하고, 원 채무자(乙)의 이전등기의무가 법적으로 제3자(丙)에게 이전된 것은 아니다. 따라서 소송인수 ✗. ②는 옳다.
③ ○ — 승계참가 부적법 발견 시 — 항소심은 피참가인 청구 심판 ✗
대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결(판결요지) → 표준판례 sc 2104
‘소송계속 중에 승계참가인에게 소송목적인 권리나 의무를 양도한 피참가인은 상대방의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴할 수 있고, 탈퇴한 당사자에 대해서도 판결의 효력이 미치는바(§80), 이러한 소송의 탈퇴는 승계참가가 적법한 경우에만 허용되는 것이므로 승계참가가 부적법한 경우에는 피참가인의 소송탈퇴는 허용되지 않고 피참가인과 상대방 사이의 소송관계가 유효하게 존속한다. 따라서 상소심에서 승계참가인의 참가신청이 부적법하다고 밝혀진 경우 피참가인과 상대방 사이의 소송은 여전히 탈퇴 당시의 심급에 계속되어 있으므로 상소심은 탈퇴한 피참가인의 청구에 관하여 심리·판단할 수 없다’.
— 표준판례: 참가승계：부적법한 참가신청과 소송탈퇴
피참가인의 탈퇴가 원천적으로 무효가 되더라도, 그 탈퇴 효력의 부정은 해당 심급에서의 효과만을 가지므로, 그 부분 소송은 탈퇴 당시의 심급에 계속되어 있고, 상소심은 원래 청구의 심리·판단을 할 수 없다. ③은 옳다.
④ ○ — 당사자 사망 + 소송대리인 + 망인 표시 판결 → 상속인 전원에 효력
대법원 일관 판례 동지 → 표준판례 sc 1809 (대법원 2014다210449)
‘당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우, 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미친다’.
§95의 소송대리권 불소멸 + §233 ① 단서의 수계의무 유추적용 — 당사자 사망 시 소송대리인이 있는 한 소송절차 중단 ✗이고, 판결의 효력은 당사자의 당연승계에 의해 상속인 전원에게 직접 귀속된다. ④는 옳다.
⑤ ✗ (정답) — 원고 잔존 + 승계참가인 청구 중첩 → 통상공동소송 ✗ → §67 필수적 공동소송 규정 적용
대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결(판결요지) → 표준판례 sc 2105
‘승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 원고 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 §81에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면, ‘승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 §67가 적용된다’.
— 표준판례: 참가승계：소송탈퇴하지 않은 기존 당사자의 지위
승계참가 + 원고 잔존 시, 원고와 승계참가인의 중첩된 청구는 동일한 권리에 관한 양립 불가능한 청구에 해당하므로, §67의 ‘합일확정 요청 공동소송’ 규정이 적용되어 서로의 소송행위가 공동의 이익에만 효력을 가지는 합일 확정 구조가 된다. 따라서 통상공동소송과는 법적 효과가 다르다.
따라서 ⑤의 “…승계로 인해 청구가 중첩된 원고와 승계참가인은 통상공동소송인의 관계에 있다”는 위 전합 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다(정답).
결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답 ⑤.
학습 포인트:
1. 소송인수 + 탈퇴 후 인수참가인 패소 확정 + 6월 내 재청구 — 시효중단 유지(sc 3775).
2. 단순 등기명의 이전 — 법적 채무 승계 ✗ → 소송인수 ✗.
3. 승계참가 부적법 — 탈퇴 효력 ✗ → 상소심은 원 청구 심판 ✗(sc 2104).
4. 당사자 사망 + 소송대리인 + 망인 표시 판결 — 상속인 전원 효력(sc 1809).
5. 승계참가 + 원고 잔존 시 — §67 필수적 공동소송 규정 적용(통상공동소송 ✗, sc 2105 전합 2012다46170).