제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 1번
문제
피해자의 승낙에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 피해자의 승낙이 객관적으로 존재하는데도 불구하고 행위자가 이를 알지 못하고 행위한 경우에는 위법성조각사유의 전제사실의 착오가 되어 위법성이 조각되지 않는다.
ㄴ. 개인적 법익을 훼손하는 경우에 ｢형법｣ 제24조의 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각되려면 그 승낙이 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐 아니라 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 할 것이라는 요건도 충족되어야 한다.
ㄷ. 의사의 진단상 과오로 인해 당연히 설명받았을 내용을 설명받지 못한 경우라도 피해자로부터 수술 승낙을 받은 이상 그 승낙은 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 있다.
ㄹ. 묵시적 승낙이 있는 경우에도 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각될 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: ④번
쟁점
피해자의 승낙(§24) 종합 — ① 위법성조각사유의 객관적 요건 충족 + 행위자 주관적 인식 결여의 효과(ㄱ), ② §24의 성립요건 — 처분권자 + 사회상규(ㄴ), ③ 의사의 설명의무 위반에 의한 부정확한 승낙의 효력(ㄷ), ④ 묵시적 승낙의 위법성 조각 가부(ㄹ).
근거 법령
형법 제24조(피해자의 승낙) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제24조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 피해자의 승낙이 객관적으로 존재 + 행위자 부지 — 위법성 조각 (위법성조각사유 전제사실의 착오 ✗)
‘위법성조각사유의 전제사실의 착오’란 행위자가 위법성조각사유의 객관적 요건이 존재한다고 잘못 믿고 행위한 경우를 말한다(예: 정당방위 상황을 오인하여 공격). 본 지문의 사안 — 피해자의 승낙이 객관적으로 존재하는데 행위자가 이를 알지 못하고 행위한 경우 — 이는 반대 방향의 착오로, ‘우연한 위법성조각사유’ 또는 ‘객관적 정당화 상황의 존재 + 주관적 정당화 의사의 결여’에 해당한다.
이 경우 학설 대립은 있으나 통설·다수 판례 입장은 ‘객관적 요건이 충족된 이상 위법성은 조각되고, 다만 행위반가치(주관적 정당화 의사 결여)는 인정될 수 있으므로 불능미수 또는 미수범 유추적용’으로 처리한다. 즉 ‘위법성조각사유 전제사실의 착오’가 아니므로, ‘위법성이 조각되지 않는다’는 단정적 진술은 잘못된 것이다.
따라서 ㄱ는 ‘위법성조각사유의 전제사실의 착오 = 위법성 조각 ✗’이라는 법적 평가 자체에서 옳지 않다.
ㄴ. ○ — §24의 피해자 승낙 — 처분권자 + 사회상규
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9606 판결(판결요지) → 표준판례 sc 1317
‘형법 §24의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 ‘법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다’(대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결 등 참조).’
— 표준판례: 피해자의 승낙의 성립요건
§24의 ‘처분할 수 있는 자의 승낙’ 요건은 피해자의 법적 처분권을 전제로 하고, 거기에 ‘사회상규에 반하지 않을 것’이라는 판례의 제2 요건이 추가된다(예: 살인의 승낙 ✗, 보험사기 목적의 자해 ✗ 등). ㄴ은 위 판례를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
ㄷ. ✗ — 의사의 진단상 과오로 인한 부정확한 승낙 — 수술의 위법성 조각 ✗
대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결(판결요지) → 표준판례 sc 1318
산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 자신의 시진·촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고, 이에 근거하여 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐, 위와 같은 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면, ‘위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다’.
— 표준판례: 의사의 설명의무와 유효한 승낙
의사의 설명의무는 환자의 자기결정권 행사 전제로서 의료행위에 대한 충분하고 정확한 정보를 제공할 의무이다. 설명의무 위반에 따른 부정확한 승낙은 §24의 ‘유효한 처분의 의사’ 요건을 결여하여 위법성 조각 ✗. 따라서 ㄷ의 “…피해자로부터 수술 승낙을 받은 이상 그 승낙은 …유효한 승낙이라고 볼 수 있다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
ㄹ. ○ — 묵시적 승낙도 위법성 조각 가능
대법원 일관 판례 — §24의 ‘처분할 수 있는 자의 승낙’은 명시적 의사표시에 한정되지 않고, 제반 사정에 비추어 피해자의 처분 의사가 객관적으로 인정되는 경우 묵시적 의사표시에 의한 승낙도 유효하다.
이는 §24의 문언상 ‘승낙’의 광의적 해석 + 민법상 의사표시 일반론과 부합한다 — 묵시적 의사표시도 유효한 의사표시의 한 형태이며, 형법상의 위법성 조각 기능과도 모순되지 않는다. 따라서 ㄹ은 옳다.
결론
옳은 것은 ㄴ, ㄹ → 정답 ④.
학습 포인트:
1. §24 피해자의 승낙 — 처분권자 + 사회상규 이중 요건(sc 1317).
2. ‘객관적 정당화 상황 + 주관적 정당화 의사 결여’ — ‘위법성조각사유 전제사실의 착오’와 별개 사안. 통설은 위법성 조각하되 행위반가치 잔존으로 처리.
3. 의사의 설명의무 위반 → 부정확 승낙 — 위법성 조각 ✗(sc 1318).
4. 묵시적 승낙 — 유효한 승낙의 한 형태로 위법성 조각 가능.