제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 2번
문제
책임능력에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢형법｣ 제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도에 관한 법원의 판단은 전문감정인의 의견에 기속된다.
ㄴ. 사춘기 이전의 소아들을 상대로 한 성행위를 중심으로 성적 흥분을 강하게 일으키는 공상, 성적 충동, 성적 행동이 반복되어 나타나는 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정은 그 자체만으로 형의 감면사유인 심신장애에 해당한다.
ㄷ. 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 음주 시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.
ㄹ. 대마초 흡연 시에 이미 범행을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 경우, 그로 인해 그 범행 시에 의사결정능력이 없거나 미약했다면 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 있다.
ㅁ. 반사회적 인격장애 혹은 기타 성격적 결함에 기하여 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르는 경우, 특별한 사정이 없는 한 이와 같은 자에 대해서는 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구할 수 없다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
정답
4번
해설
정답: ④번 [ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)]
쟁점
책임능력 종합 — ㄱ 심신장애의 유무·정도 판단이 전문감정인의 의견에 기속되는지, ㄴ 소아기호증이 그 자체만으로 심신장애에 해당하는지, ㄷ 음주운전과 원인에 있어서 자유로운 행위, ㄹ 대마초 흡연으로 심신장애를 야기한 경우의 감경 가부, ㅁ 성격적 결함자에 대한 적법행위의 기대가능성.
근거 법령
형법 제10조(심신장애인) ① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. ③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제10조
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음(×) — 심신장애의 유무 및 정도에 관한 판단은 법률문제로서 법원이 독자적으로 하고 전문감정인의 의견에 기속되지 않는다
대법원 1968. 4. 30. 선고 68도400 판결
형법 제10조에서 말하는 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력은 자유의사를 전제로 한 의사결정의 능력에 관한 것으로서, 그 능력의 유무와 정도는 감정사항에 속하는 사실문제라 할지라도 그 능력에 관한 확정된 사실이 심신상실 또는 심신미약에 해당되는 여부는 법률문제에 속하는 것[이다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 책임능력의 의의와 판단기준
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 사물변별능력·의사결정능력의 유무와 정도가 감정사항에 속하는 사실문제라 하더라도, 그 능력에 관한 사실이 심신상실·심신미약에 해당하는지는 법률문제로서 법원이 독자적으로 판단한다. 따라서 법원의 판단은 전문감정인의 의견에 기속되지 않는다. 지문은 "전문감정인의 의견에 기속된다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄴ. 옳지 않음(×) — 소아기호증은 그 자체만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 않는다
대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결(판결요지 [2])
소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정은 그 자체만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 심신장애의 의의와 성격장애
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 소아기호증은 성적인 측면의 성격적 결함으로서 그 자체만으로는 심신장애에 해당하지 않고, 다만 증상이 매우 심각하여 정신병과 동등하거나 다른 심신장애사유와 경합된 경우에 한하여 심신장애를 인정할 여지가 있을 뿐이다. 지문은 "그 자체만으로 심신장애에 해당한다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2006도7900)는 제15회 형사법 3번·제14회 형사법 16번·제12회 형사법 18번·제8회 형사법 11번·제4회 형사법 14번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄷ. 옳음(○) — 음주운전 의사로 만취 후 운전하여 사고를 낸 것은 원인에 있어서 자유로운 행위로서 심신장애 감경을 할 수 없다
대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결
피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위
본 지문 → 옳음.
근거: 음주운전 의사로 만취한 후 운전하여 사고를 낸 경우는 음주 시 위험성을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 원인에 있어서 자유로운 행위(형법 제10조 제3항)에 해당하여 심신장애 감경을 할 수 없다. 지문은 옳다.
이 판례(92도999)는 제15회 형사법 3번·제14회 형사법 16번·제12회 형사법 18번·제8회 형사법 7번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 옳지 않음(×) — 대마초 흡연 시 범행을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 경우에는 범행 시 의사결정능력이 미약했더라도 감경을 할 수 없다
대법원 1996. 6. 11. 선고 96도857 판결(판결요지 [1])
대마초 흡연시에 이미 범행을 예견하고도 자의로 심신장애를 야기한 경우 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다고 본 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 대마초 흡연 시에 이미 범행을 예견하고 자의로 심신장애를 야기하였다면, 그로 인해 범행 시에 의사결정능력이 없거나 미약하였더라도 형법 제10조 제3항의 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다. 지문은 "감경 등을 할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(96도857)는 제15회 형사법 3번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. 옳지 않음(×) — 성격적 결함자에 대하여도 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구할 수 있다
대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결(판결요지 [2])
특단의 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, … 소아기호증은 성적인 측면에서의 성격적 결함으로 인하여 나타나는 것으로서, … 그 자체만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 심신장애의 의의와 성격장애
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 판례는 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 '기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없다'고 본다. 즉 반사회적 인격장애 등 성격적 결함자에 대하여도 충동을 억제하고 법을 준수할 것을 요구할 수 있다. 지문은 "요구할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄷ뿐이고 나머지는 모두 옳지 않으므로 정답은 ④번이다. ㄱ(심신장애 판단은 법률문제, 감정인 의견에 기속 ✗)·ㄴ(소아기호증 자체만으로 심신장애 ✗)·ㄹ(대마초 원인에 있어서 자유로운 행위 → 감경 ✗)·ㅁ(성격적 결함자에게도 법 준수 요구 가능)은 옳지 않고, ㄷ(음주운전 원인에 있어서 자유로운 행위)만 옳다.