제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 4번
문제
미수 및 예비죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이므로 실행의 착수가 있기 전인 예비의 중지범은 인정할 수 없다.
ㄴ. 공동정범 중 1인의 자의에 의한 실행중지만으로는 그의 중지미수를 인정할 수 없으며, 공동정범 전원의 실행행위를 중지시키거나 모든 결과발생을 완전히 방지한 때 공동정범 전체의 중지미수가 인정된다.
ㄷ. 정범이 예비단계에 그친 경우, 이를 방조한 자도 예비죄의 종범으로 처벌된다.
ㄹ. 살인예비죄가 성립하기 위하여 살인죄를 범할 목적 이외에 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하는 것은 아니다.
ㅁ. 가벌적 불능미수와 불가벌적 불능범의 구별 기준인 ‘위험성’은 행위 당시에 행위자가 인식한 사정 및 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 일반적 경험법칙에 따라 사후 판단한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ)
쟁점
예비단계의 중지(ㄱ), 공동정범 중 1인의 자의 중지와 중지미수의 인정 범위(ㄴ), 예비단계 정범에 대한 방조의 종범 성부(ㄷ), 살인예비죄의 성립요건(ㄹ), 불능미수의 위험성 판단 기준(ㅁ)을 묻는다(옳지 않은 것 모두 고르기).
근거 법령
형법 제26조(중지범) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경하거나 면제한다.
형법 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
형법 제32조(종범) ① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.
형법 제255조(예비, 음모) 제250조와 제253조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제26조 · 제27조 · 제32조 · 제255조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 실행착수 전인 예비의 중지범은 인정할 수 없다
대법원 1991. 6. 25. 선고 91도436 판결
중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비·음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비의 중지
본 지문 → 옳음. 이 판례(91도436)는 제4회 2번, 제13회 1번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 공동정범 중 1인이 자의로 중지하고 결과를 방지하면 그 1인만 중지미수가 될 뿐, 공동정범 '전체'의 중지미수가 되는 것은 아니다
중지미수는 자의로 중지하거나 결과를 방지한 사람에게만 인정되는 일신전속적인 것이다. 공동정범 중 1인이 다른 공범의 실행을 중지시키거나 결과발생을 방지한 경우 그 1인은 중지미수가 될 수 있으나, 자의성이 없는 다른 공범은 장애미수에 그칠 뿐이다. 따라서 "공동정범 전체의 중지미수가 인정된다"는 부분이 틀렸다.
대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8259 판결
다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회·포기하여도 중지미수로는 인정될 수 없다. 따라서 피고인이 자신의 행위를 중지하였더라도 다른 공범의 실행행위를 중지시키거나 결과의 발생을 방지하지 아니한 이상 중지미수에 해당하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동정범의 중지미수：다른 공범의 범행을 중지·결과방지하지 않은 채 자기 범의만 철회한 경우 중지미수 ✗ · 표준판례: 공범의 중지
본 지문 → 옳지 않음. 결과를 방지한 그 1인만 중지미수가 되고 공동정범 전체가 중지미수가 되는 것은 아니다. 2004도8259는 제5회 20번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ✗ — 정범이 예비단계에 그친 경우 이를 방조한 자는 예비죄의 종범으로 처벌되지 않는다
대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결
종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고, 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비단계에 있어서의 종범의 성립여부 · 표준판례: 예비단계 가공행위와 종범 성립의 가부
본 지문 → 옳지 않음(예비의 방조는 불가벌이다). 이 판례(75도1549)는 제4회 4번, 제13회 1번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 살인예비죄가 성립하려면 살인의 목적 외에 살인의 준비에 관한 고의도 있어야 한다
대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7150 판결
형법 제255조, 제250조의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 살인예비죄 · 표준판례: 예비죄
본 지문 → 옳지 않음. "준비에 관한 고의가 있어야 하는 것은 아니다"는 부분이 틀렸다(목적 + 준비에 관한 고의 + 준비행위가 모두 필요). 이 판례(2009도7150)는 제7회 11번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ✗ — 불능미수의 위험성은 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인이 객관적으로 판단한다(행위자 인식 사정만 기초가 됨)
판례(추상적 위험설)는 위험성을 행위자가 행위 당시에 인식한 사정을 기초로 하여 일반인이 객관적으로 판단한다고 본다. 즉 판단의 기초가 되는 사정은 '행위자가 인식한 사정'에 한정되고, 일반인은 그 사정을 객관적으로 평가하는 판단 주체일 뿐이다. 따라서 '일반인이 인식할 수 있었던 사정'까지 판단의 기초에 포함시킨 본 지문은 틀렸다.
대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결(다수의견)
피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불능미수의 위험성 판단 기준(추상적 위험설) · 표준판례: 위험성의 판단기준
본 지문 → 옳지 않음. 위험성 판단의 기초는 '행위자가 인식한 사정'이며, '일반인이 인식할 수 있었던 사정'을 기초에 포함시킨 것은 판례(추상적 위험설)와 다르다. 2005도8105는 제14회 4번, 2018도16002는 제9회 9번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ → 정답 5번.
- ㄱ. 예비의 중지범 ✗(91도436). → 옳음.
- ㄴ. 결과를 방지한 그 1인만 중지미수, 공동정범 전체 중지미수 ✗(2004도8259). → 옳지 않음.
- ㄷ. 예비단계 정범에 대한 방조 = 예비죄 종범 ✗(75도1549). → 옳지 않음.
- ㄹ. 살인예비 = 목적 + 준비에 관한 고의 + 준비행위 필요(2009도7150). → 옳지 않음.
- ㅁ. 위험성 = 행위자 인식 사정 기초 + 일반인 객관적 판단(2018도16002). → '일반인 인식 사정'을 기초에 넣어 옳지 않음.