제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 6번
문제
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인이 되어 피해자가 사망에 이르게 되었는지 밝혀지지 않은 경우, 후행 교통사고를 일으킨 사람의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 위해서는 후행 교통사고를 일으킨 사람이 주의의무를 게을리하지 않았다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라는 사실이 증명되어야 한다.
ㄴ. 결과적 가중범의 미수범 규정이 있는 경우, 기본범죄가 미수에 그친 때에는 결과적 가중범의 미수범이 성립된다.
ㄷ. 결과적 가중범의 공동정범이 성립하기 위해서는 고의의 기본범죄를 공동으로 할 의사와 함께 과실에 의한 중한 결과를 공동으로 할 의사가 필요하다.
ㄹ. 절도를 교사하였는데 피교사자가 강간을 실행한 경우, 교사자에게 피교사자의 강간행위에 대한 예견가능성이 있는 때에는 강간죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.
ㅁ. 부진정결과적 가중범은 기본범죄가 고의범인 경우에는 물론이고 과실범인 경우에도 인정되는 개념이다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄱ, ㅁ
- ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
과실범과 결과적 가중범을 종합적으로 묻는다. ㄱ선·후행 교통사고에서 인과관계의 증명책임, ㄴ기본범죄가 미수인 경우 결과적 가중범의 성부(기수 vs 미수), ㄷ결과적 가중범의 공동정범 성립요건, ㄹ교사의 질적 초과(절도 교사에 강간 실행), ㅁ부진정결과적 가중범에서 기본범죄의 성격이 각 지문의 핵심이다. 옳은 것은 ㄱ뿐이다.
근거 법령
형법 제15조(사실의 착오) ② 결과 때문에 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.
형법 제31조(교사범) ① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제15조 · 제31조
각 지문 검토
ㄱ. 후행 교통사고 운전자의 과실과 사망 사이의 인과관계는 검사가 증명하여야 한다 (○)
선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 사망의 원인이 되었는지 밝혀지지 않은 경우, 후행 교통사고 운전자의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되려면 그가 주의의무를 게을리하지 않았다면 피해자가 사망에 이르지 않았으리라는 점이 증명되어야 하고, 그 증명책임은 검사에게 있다.
대법원 2007. 10. 26. 선고 2005도8822 판결
선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인이 되어 피해자가 사망에 이르게 되었는지 밝혀지지 않은 경우 후행 교통사고를 일으킨 사람의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 위해서는 후행 교통사고를 일으킨 사람이 주의의무를 게을리하지 않았다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라는 사실이 증명되어야 하고, 그 증명책임은 검사에게 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선·후행 교통사고 인과관계：후행 사고 운전자의 과실과 사망 사이 인과관계 증명책임은 검사
본 지문 → 옳음. 인과관계의 증명책임은 검사에게 있으므로 옳다.
ㄴ. 결과적 가중범의 미수범 처벌규정이 있어도 기본범죄가 미수이고 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범의 기수가 성립한다
기본범죄가 미수에 그쳤더라도 그로 인하여 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범의 기수가 성립한다. 판례는 특수강간이 미수에 그쳤더라도 상해의 결과가 발생하면 특수강간치상죄의 기수가 성립한다고 보며, 결과적 가중범(치상죄)에는 미수범 처벌규정이 적용되지 않는다고 한다.
대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결
위험한 물건인 전기충격기를 사용하여 강간을 시도하다가 미수에 그쳤다 하더라도, 그로 인하여 피해자에게 상해의 결과를 초래한 경우에는 특수강간치상죄의 기수가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특수강간치상죄와 미수：특수강간이 미수에 그쳐도 상해 결과 발생 시 특수강간치상죄 성립(전자충격기 강간 미수 사례) · 표준판례: 결과적 가중범의 미수범의 처벌
본 지문 → 옳지 않음. 기본범죄가 미수에 그쳐도 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범의 기수가 성립하는 것이지, 미수범이 성립하는 것이 아니다.
ㄷ. 결과적 가중범의 공동정범은 기본범죄를 공동으로 할 의사로 족하고 중한 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다
결과적 가중범의 공동정범은 기본행위(고의의 기본범죄)를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고, 중한 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, 중한 결과에 대하여는 예견가능성만 있으면 족하다.
대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1720 판결
결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, … 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 결과적가중범의 공동정범
본 지문 → 옳지 않음. 과실에 의한 중한 결과를 '공동으로 할 의사'가 필요하다는 부분이 옳지 않다.
ㄹ. 절도를 교사하였는데 피교사자가 강간을 실행한 경우 질적 초과로서 강간죄의 교사범이 성립하지 않는다
교사자의 책임은 교사한 범죄를 기준으로 하는데, 절도와 강간은 그 죄질과 보호법익이 전혀 다른 별개의 범죄이다. 이처럼 피교사자가 교사받은 범죄와 질적으로 전혀 다른 범죄를 실행한 '질적 초과'의 경우에는, 교사자에게 그 실행행위에 대한 예견가능성이 있었는지 여부를 불문하고 실행된 범죄(강간)에 대한 교사범이 성립하지 않는다. 이는 상해를 교사하였는데 살인을 실행한 '양적 초과'의 경우 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 죄책을 지는 것(대법원 93도1873)과 구별된다.
본 지문 → 옳지 않음. 절도 교사에 대한 강간 실행은 질적 초과로서, 예견가능성이 있더라도 강간죄의 교사범이 성립하지 않는다.
ㅁ. 부진정결과적 가중범도 기본범죄는 고의범이며, 기본범죄가 과실범인 경우는 없다
진정·부진정결과적 가중범을 가르는 기준은 중한 결과에 대한 고의·과실이지 기본범죄의 고의·과실이 아니다. 어느 경우든 기본범죄는 고의범이며, 기본범죄가 과실범인 결과적 가중범은 존재하지 않는다.
대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결
형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 … 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이[다] …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부진정결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범간의 죄수
본 지문 → 옳지 않음. 부진정결과적 가중범은 중한 결과를 고의로 발생시킨 경우까지 포함하는 개념일 뿐, 기본범죄는 언제나 고의범이다.
결론
정답은 1번. ㄱ만 옳다. ㄴ은 기본범죄 미수라도 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범의 기수, ㄷ은 중한 결과의 공동의사가 불요, ㄹ은 질적 초과로 강간 교사범 불성립, ㅁ은 기본범죄가 항상 고의범이라는 점에서 각 옳지 않다.