제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 7번
문제
공동정범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 상명하복관계에 있는 자들이 범행에 공동가공한 경우, 특수교사·방조범(｢형법｣ 제34조 제2항)이 성립할 수 있으나 공동정범은 인정될 수 없다.
ㄴ. 공모자에게 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정된다면 공모공동정범으로서의 죄책을 물을 수 있다.
ㄷ. 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상된 범행들이 발생한 경우, 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적 의사연락이 없었다면 그 범행 전부에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 볼 수 없다.
ㄹ. 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니므로, 이러한 공모관계를 인정하기 위하여 엄격한 증명이 요구되지는 않는다.
ㅁ. 공동정범이 성립하기 위하여 반드시 공범자 간 사전모의가 있어야 하는 것은 아니며, 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동가공하더라도 공동정범은 성립된다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㅁ
- ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
공동정범(특히 공모공동정범)의 성립요건을 묻는다. ㄱ상명하복 관계와 공동정범, ㄴ본질적 기여를 통한 기능적 행위지배와 공모공동정범, ㄷ예상된 파생범죄에 대한 기능적 행위지배, ㄹ공모관계의 증명 정도, ㅁ사전모의 없는 암묵적 공모가 각 지문의 핵심이다. 옳은 것은 ㄴ, ㅁ이다.
근거 법령
형법 제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제30조
각 지문 검토
ㄱ. 상명하복 관계에 있는 자들 사이에서도 범행에 공동가공하면 공동정범이 성립할 수 있다
공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 요건을 충족하면 성립하며(형법 제30조), 가담자들 사이에 상명하복 관계가 있다는 사정만으로 공동정범의 성립이 배제되는 것은 아니다. 상명하복 관계에 있는 자들 사이에도 범행에 공동가공한 이상 공동정범이 성립할 수 있다. 따라서 상명하복 관계에서는 특수교사·방조범(형법 제34조 제2항)만 성립하고 공동정범은 인정될 수 없다는 설명은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음. 상명하복 관계라는 사정만으로 공동정범이 배제되지 않으며, 공동가공한 이상 공동정범이 성립할 수 있다.
ㄴ. 공모자에게 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되면 공모공동정범의 죄책을 진다 (○)
구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자라도, 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배·장악력 등에 비추어 단순한 공모자에 그치지 않고 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되면 공모공동정범으로서의 죄책을 진다.
대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결
… 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공모공동정범
본 지문 → 옳음. 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되면 공모공동정범이 성립한다.
ㄷ. 예상된 파생범죄를 방지하지 않고 나아가 그 범죄가 발생하면 개별적 의사연락이 없어도 범행 전부에 대한 기능적 행위지배가 인정된다
공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 이를 방지할 합리적 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그 예상된 범행들이 발생하였다면, 비록 파생적 범행 하나하나에 대하여 개별적 의사연락이 없었더라도 당초 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적 공모와 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다.
대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결
… 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동정범의 책임범위
본 지문 → 옳지 않음. 이 경우에는 개별적 의사연락이 없더라도 범행 전부에 대한 암묵적 공모와 기능적 행위지배가 인정되므로, 기능적 행위지배가 존재한다고 볼 수 없다는 설명은 옳지 않다.
ㄹ. 공모관계는 범죄될 사실이므로 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구된다
공모공동정범에서 공모나 모의는 그 자체가 범죄될 사실에 해당하므로, 비록 그것이 순차적·암묵적으로 이루어질 수 있다 하더라도 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구된다. 따라서 공모관계 인정에 엄격한 증명이 요구되지 않는다는 설명은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음. 공모는 범죄될 사실이므로 그 인정에는 엄격한 증명이 요구된다.
ㅁ. 사전모의가 없더라도 우연히 만난 자리에서 암묵적으로 의사가 상통하여 공동가공하면 공동정범이 성립한다 (○)
공동정범의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니어서 반드시 사전에 모의가 있어야 하는 것은 아니고, 우연히 만난 자리에서라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 의사가 상통하여 공동의 범의를 실현하려는 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하여 공동정범이 된다.
대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1720 판결
공모는 … 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 결과적가중범의 공동정범 · 표준판례: 공동가공의 의사
본 지문 → 옳음. 사전모의가 없더라도 암묵적으로 의사가 상통하여 공동가공하면 공동정범이 성립한다.
결론
정답은 3번(ㄴ, ㅁ). ㄴ은 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배, ㅁ은 암묵적 공모에 관한 설명으로 옳다. ㄱ은 상명하복 관계에서도 공동정범이 성립할 수 있고, ㄷ은 예상된 파생범죄에 대하여 기능적 행위지배가 인정되며, ㄹ은 공모관계에 엄격한 증명이 요구된다는 점에서 각 옳지 않다.