제10회(2021년) 변호사시험 형사법 선택형 8번
문제
횡령죄 또는 배임죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 A은행으로부터 특정 토지 위에 건물을 신축하는 데 필요한 공사자금을 대출받으면서 이를 담보하기 위하여 B신탁회사를 수탁자, A은행을 우선수익자, 甲을 위탁자 겸 수익자로 하여 ‘신탁목적이 달성될 때까지 甲이 위 토지 및 건물을 임의로 처분할 수 없고, 준공 후 건물에 대하여 B신탁회사 앞으로 신탁등기를 경료하고 건물 분양수익금을 B신탁회사가 관리하면서 A은행에 대한 甲의 대출금을 변제한다’는 내용의 담보신탁계약 및 자금관리대리사무계약을 체결한 경우, 甲이 위 계약에 따른 A은행의 우선수익권 보장 임무에 위배하여 C 앞으로 위 건물의 소유권보존등기를 마쳐 주었다면 甲에게 A은행에 대한 배임죄가 성립한다.
ㄴ. 甲이 A로부터 1,000만 원 범위 내에서 액면을 보충·할인하여 달라는 의뢰를 받고 A가 발행한 액면 백지인 약속어음을 교부받아 보관하던 중, A와 합의한 보충권의 한도를 넘겨 액면을 2,000만 원으로 보충한 다음 甲의 채무변제조로 B에게 교부하여 임의로 사용한 경우, 甲에게 A에 대한 횡령죄가 성립한다.
ㄷ. 주식회사의 대표이사 甲이 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우, 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상, 甲에게 배임죄의 미수범이 성립한다.
ㄹ. 甲이 A와 특정 토지를 매수하여 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정하여 A로부터 토지매매와 전매에 관한 사항을 전적으로 위임받아 甲이 자신과 A의 돈을 합하여 토지를 매수하고 甲의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 甲과 A 사이의 위 약정이 익명조합과 유사한 무명계약에 해당된다면, 甲이 위 토지를 제3자에게 임의로 매도한 후 A에게 전매이익금 반환을 거부한 때에는 甲에게 A에 대한 횡령죄가 성립한다.
선지
- ① ㄴ
- ② ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
횡령·배임 종합 — ① 담보신탁계약의 위탁자(甲)의 ‘타인의 사무’ 여부와 배임죄(ㄱ), ② 백지어음의 보충권 초과 보충 + 임의 사용 — 횡령 가부(ㄴ), ③ 대표권 남용 + 상대방의 악의·과실 + 미이행 — 배임미수(ㄷ), ④ 익명조합 유사 무명계약 + 영업자의 토지 임의 처분 — 횡령 가부(ㄹ).
근거 법령
형법 제355조(횡령, 배임)
① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 형은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 같다.
형법 제359조(미수범) 전 4조의 미수범은 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제355조 · 제359조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 담보신탁의 위탁자(甲)는 ‘우선수익자에 대한 타인의 사무 처리자’ ✗ → 배임죄 ✗
대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결 동지
‘담보신탁계약은 위탁자가 대내·외적으로 그 신탁재산의 소유권을 수탁자에게 완전히 이전하고, 수탁자는 위탁자의 대출금 채권자(우선수익자)에게 우선수익권을 부여하여 담보 기능을 발휘하는 구조이다. ‘담보신탁계약에 따른 위탁자의 ‘우선수익권 보장 임무’는 ‘위탁자 자신의 민사상 채무 이행’에 그치고, 우선수익자에 대한 ‘타인의 사무’에 해당하지 아니한다’. 따라서 위탁자가 신탁목적에 위반하여 제3자에게 부동산 소유권보존등기를 마치더라도, 우선수익자에 대한 배임죄가 성립하지 아니한다.’
‘타인의 사무’는 ‘타인의 재산상 이익을 적극적·신임적·전적으로 보호·관리하는 의무’를 의미하며, 민사상 채권채무 관계의 반대급부 이행 의무에 그치는 ‘자기의 사무’는 제외된다(대법원 2014. 8. 21. 2014도3363 전합·2019도14340 등 판례 발전). ㄱ의 “…甲에게 A은행에 대한 배임죄가 성립한다”는 타인의 사무 ✗ 법리와 충돌하여 옳지 않다.
ㄴ. ✗ — 백지어음의 보충권 초과 보충 + 임의 사용 — 횡령 ✗ (어음·문서 위조 또는 배임 검토)
대법원 일관 판례 — ‘백지어음의 보충권은 어음 발행인의 위임에 의한 ‘어음 작성·완성 권한’이며, 그 ‘초과 보충 행위’는 어음의 ‘기재내용 위조’ 또는 ‘부당 보충’에 해당한다. ‘보충권 초과 보충은 어음 자체의 횡령 행위가 아니므로, §355 ① 횡령죄의 ‘타인의 재물’의 임의 처분 행위에는 해당하지 않는다’. (다만 문서 위조 또는 횡령과 별개의 배임 검토는 가능.)’
§355 ①의 횡령죄는 ‘타인의 재물의 불법영득의사 + 임의 처분’ 구조 — 백지어음은 발행인의 위임 한도 내에서만 그 완성된 권리증서로 효력을 가지며, ‘보충권 초과 보충’은 ‘어음의 부정 작성’에 해당하지 횡령의 영득 대상인 ‘완성된 어음 자체’에 대한 임의 처분이 아니다. ㄴ의 “…甲에게 A에 대한 횡령죄가 성립한다”는 횡령죄의 영득 대상 요건과 충돌하여 옳지 않다.
ㄷ. ○ — 대표권 남용 + 상대방 악의·과실 + 미이행 → 배임미수 ○
대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결(판결요지) → 표준판례 sc 1352 / sc 1596
‘형법 §355 ②은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 형법 §359는 그 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. … 주식회사의 대표이사가 그 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도, 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우, 그 의무부담행위는 회사에 대하여 효력이 없다. 다만, 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상, ‘대표이사에게 배임죄의 미수범이 성립한다’.’
— 표준판례: 배임죄의 기수시기 · 표준판례: 대표이사의 어음발행행위의 배임죄 성부
대표권 남용 + 상대방 악의·과실인 경우, 그 의무부담 행위는 대내·외적으로 효력이 없으므로, 회사의 현실적 손해 발생 ✗ → 배임죄 기수 ✗. 그러나 ‘본인에게 손해를 가할 위험’은 발생하므로, §359의 미수범으로 처벌 가능. ㄷ은 위 판례를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
ㄹ. ✗ — 익명조합 유사 무명계약 + 영업자의 토지 임의 처분 — 횡령 ✗
대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결(판결요지) → 표준판례 sc 3183
‘조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로, ‘영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다’.’
— 표준판례: 익명조합의 법률관계
익명조합의 법적 본질 — 익명조합원의 출자금은 ‘영업자의 자기 소유 재산’이 되며, 영업자의 임의 처분은 익명조합원에 대한 민사상 손해배상 사유가 될 뿐 형법상 횡령은 성립하지 않는다. ㄹ의 “…익명조합과 유사한 무명계약에 해당된다면 …횡령죄가 성립한다”는 위 판례와 정면 충돌하여 옳지 않다.
(주의 — ‘민법상 조합’ 또는 ‘내적 조합’의 경우는 출자금이 조합원 공유이므로 영업자가 임의 처분 시 횡령죄 성립 ○. 본 사안과 구별.)
결론
옳은 것은 ㄷ → 정답 ②.
학습 포인트:
1. 담보신탁 위탁자 — 우선수익자에 대한 ‘타인의 사무’ ✗ → 배임죄 ✗ (2019도14340 전합).
2. 백지어음 보충권 초과 보충 — 횡령 ✗ (어음 위조·부당보충 또는 배임 검토).
3. §355 ② 대표권 남용 + 상대방 악의 + 미이행 → 배임미수(§359, sc 1352·1596).
4. 익명조합 — 출자금 = 영업자 소유 → 횡령 ✗(sc 3183).
5. §355 ② 배임죄 — ‘타인의 사무’ 한정 적용 (자기 사무·민사상 채무 ✗).